山东奥世装饰工程有限公司、日照市东港区石臼街道东方股份经济合作社建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁11民终2533号

上诉人（原审原告）：山东奥世装饰工程有限公司，住所地日照市东港区高新一路72号（高新一路南兖州路西001幢101号），统一社会信用代码913711002671904053。

法定代表人：田学标，经理。

委托诉讼代理人：李桂梅，山东东方太阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：日照市东港区石臼街道东方股份经济合作社，住所地日照市东港区石臼街道海滨二路88号，统一社会信用代码N2371102MF03532655。

法定代表人：高宝常，理事长。

委托诉讼代理人：丁汇武，山东兆利律师事务所律师。

上诉人山东奥世装饰工程有限公司（以下简称奥世公司）与被上诉人日照市东港区石臼街道东方股份经济合作社（以下简称东方合作社）建设工程施工合同纠纷一案，日照市东港区人民法院于2020年6月5日作出（2020）鲁1102民初1789号民事判决，上诉人奥世公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日作出(2020)鲁11民终2624号民事裁定，发回重审。日照市东港区人民法院于2021年6月25日作出（2021）鲁1102民初211号民事判决，上诉人奥世公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

奥世公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款375232.36元及利息；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决第10页第三段的部分内容认定错误。一审判决第10页第三段“第二，关于实录中第9项A项合计款398542.52元……，按照第9项B项合计该款项为186155.39元，该核算结果……，故对该计算结果应认定为双方均已同意”，该认定错误。从被上诉人提供的《施工预结算表》看，其所谓的审核价格与被上诉人自己提供的《田学标工程收方》载明的价格不相符。显然，被上诉人的陈述与其证据相互矛盾，不能采纳第9项B项的数额。相反，上诉人申报的工程款预结算表就是根据《田学标工程收方》载明的价格即双方的检尺价格和材料单价确认单及当时山东省装饰取费定额编制，早在2000年12月就报给了被上诉人，且至2011年已经历两届领导，均未提出任何异议。时隔十多年，工程在2006年就已拆除的情况下，被上诉人却再次审核，且与双方认可的《田学标工程收方》中载明的工程量和材料单价相悖，显然该审核无任何依据。二、一审判决第11页第二段对情况实录中遗漏的工程不予认定错误。1999年至2004年间，上诉人给被上诉人共计施工了四十四项工程，双方在一审中均已核对，有双方检尺及材料单价确认单为证。有些项目至今存在，情况实录中遗漏的项目工程款189076.97元，一审未予认定错误。该四十四项具体施工内容上诉人已根据双方提供的预结算表和工程收方制作统计表，明显看出上诉人施工的工程内容和项目，该部分工程款被上诉人应予支付。三、经上诉人庭前了解，根据被上诉人提供的双方工程收方资料可以对情况实录中第9项内容进行鉴定，若被上诉人不认可A项工程款，上诉人请求委托鉴定部门以《田学标工程收方》为检材进行工程价款鉴定。

东方合作社辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉。上诉人在我居委的施工已全部进行了结算，不存在任何漏算项目。一审中双方对工程量再次进行核对，核对结果证明不存在上诉人所主张的漏项工程。自2000年后被上诉人就没有再收到上诉人所陈述的施工预（结）算表。

奥世公司向一审法院起诉请求：1.判令日照市东港区石臼街道东方社区居民委员会（以下简称东方社区居委）支付工程款566937.97元及利息；2.诉讼费用由东方社区居委承担。

奥世公司向一审法院提交如下证据：证据一、《关于“汇鑫公司”账务情况实录》原件1份，来源于东方社区居委，证明：1.奥世公司已将结算单原件交付给东方社区居委，但东方社区居委已丢失；2.2011年5月24日，经东方社区居委工作人员理顺，1999年至2004年期间，奥世公司为东方社区居委施工的部分工程总价款为898592.84元，东方社区居委已向奥世公司支付工程款717386.9元；证据二、施工预（结）算表原件8份，当时一式二份，交给东方社区居委一份，奥世公司自己持有一份，都是奥世公司单方制作，但都经过东方社区居委工作人员认可。证明：除证据一经东方社区居委工作人员理顺的工程项目之外，奥世公司还为东方社区居委施工了部分工程，工程款共计415237.03元；证据三、付款凭证复印件1份，来源于东方社区居委，证明东方社区居委于2019年5月26日向奥世公司支付工程款29505元；证据四、工商信息打印件1份，证明日照市汇鑫装饰有限责任公司已变更名称为奥世公司。

东方社区居委对奥世公司提交的证据经质证认为：对奥世公司提交的证据一真实性无异议，确实是东方社区居委提供给奥世公司的，但该审计结论是依据奥世公司提供给东方社区居委的工程资料相关复印件得出，该报告送达给奥世公司后，奥世公司从未提出过关于工程款的异议，至2019年5月31日东方社区居委将剩余尾款29505元支付给奥世公司，该笔尾款迟迟未付的原因是奥世公司至今未向东方社区居委出具合法的工程款发票，第一页第三行明确工程款共计717386.9元，东方社区居委已经全部付清奥世公司的工程款。该审计报告是东方社区居委于2011年5月24日完成后交付奥世公司的，该时间至2019年5月31日期间奥世公司从未向东方社区居委主张过任何权利；证据二、东方社区居委从未见过，奥世公司也从未向东方社区居委交付过这类预算材料，是奥世公司单方制作，与本案没有关联性；证据三、真实性无异议，通过该付款凭证记载可以明确双方通过对账后支付该笔尾款；对证据四真实性无异议。

针对东方社区居委的质证意见，奥世公司补充如下：1.证据一中载明的717386.9元是东方社区居委在2011年5月24日前已经向奥世公司支付的工程款，当时因双方对证据一有异议，奥世公司多次向东方社区居委主张工程款后，东方社区居委才向奥世公司出具了证据一，奥世公司将案涉工程的结算资料在2000年-2002年之间就已经送给东方社区居委，东方社区居委当时的时任书记房某是认可的，并且多次催促刘祥坤（当时的出纳）将奥世公司报送的工程款1313829.87元给奥世公司下账，奥世公司以为工程款早已下账，因房某在任期间，东方社区居委均未提出过异议，且一直向奥世公司在节日期间付款，后刘祥坤接任书记期间东方社区居委也从未对工程款提出过异议，且在节日期间也一直向奥世公司付款，2007年年底高宝常接任书记，至2011年5月前东方社区居委也从未对工程款提出过异议，奥世公司在2011年5月份再次向东方社区居委追要工程款时，东方社区居委才向奥世公司提出了证据一，并告诉奥世公司,奥世公司报送的结算资料原件丢失，且对部分工程量有异议，奥世公司对此不予认可，曾多次与东方社区居委交涉，要求东方社区居委提出异议原因，但东方社区居委明知案涉工程在第二任书记刘祥坤任职期间，就已经拆除，故奥世公司认为东方社区居委在工程已经拆除且两任书记均认可的情况下于2011年才提出异议是没有依据的。奥世公司计算的工程款为898592.84元是根据证据一第1页第二大条载明，1零星工程：主要用于商场等44067.45元。2零星工程：21610.8元。3：12645.74元。4：5450.52元。5：11551.74元。6：11188元。7：26170元。8：367366.27元。9：398542.32元。2.东方社区居委向奥世公司支付的29505元并不是在双方对账后支付的尾款，而是东方社区居委迫于奥世公司的压力，奥世公司曾多次向东方社区居委索要工程款，东方社区居委才向奥世公司支付了部分工程款，但是东方社区居委仍不与奥世公司对账。3.东方社区居委从未要求奥世公司出具过发票，即使在本案诉前调解过程中，东方社区居委也从未提出过该主张。4.东方社区居委陈述2011年-2019年5月31日期间，奥世公司从未向其主张过权利不属实，若奥世公司不向其主张权利，东方社区居委不可能向奥世公司支付工程款；证据二的工程施工时间是与证据一工程施工同时的，证据二结算表与证据一奥世公司施工的其他工程结算表是一样的，奥世公司也是一起报给东方社区居委的，只是东方社区居委不但将证据一中列明工程的结算表丢失，也将证据二的结算表丢失，后奥世公司向东方社区居委又提供了奥世公司自己持有的证据一的结算表，奥世公司自己将证据二的结算表落下未向东方社区居委提供，所以才导致东方社区居委将证据一奥世公司第二次向其提供的结算表再次丢失，奥世公司才保留下来了落下的证据二。东方社区居委依据奥世公司第二次提供的证据一的结算表才统计了本情况实录。

东方社区居委提交证据如下：证据一、日照市建筑业专用发票复印件一份，系石臼建筑公司提供给东方社区居委，证实就奥世公司主张的无框门款项东方社区居委已经向该建筑公司出具了发票并且向该公司支付了款项，东方社区居委在已经支付的款项中应该由奥世公司返还该款项62832元。

奥世公司对东方社区居委提交的证据真实性无异议，认可加盖的泰升公司的公章就是奥世公司的，但该款项已包含在717386元中，东方社区居委没有重复付款。

奥世公司庭后提交东方社区居委原书记房某身份证复印件及出具的证明打印件，证实房某对田学标微信拍照发给其的《关于汇鑫公司账务情况实录》及《施工预（结）算表》8张已仔细阅读，情况实录中记载的田学标申报的工程量、工程项目及工程款数额和8张预（结）算表的工程量、工程项目及工程款数额，当时已经本人及两委成员进行了审核并确认，情况属实，均无异议；另提交张洪平身份证复印件以及其出具的证明，主张其在奥世公司从事预决算工作，1999年至2002年期间，《关于汇鑫公司账务情况实录》及8张《施工预（结）算表》中记录的东方社区居委所有的宾馆、商场、娱乐城等零星工程，都是由田学标进行的施工，施工完成后，由其编制结算表，送到东方社区居委的刘会祥和刘祥坤会计，都是据实结算，他们收到后也没有提出任何异议，认为若有异议一定会找其重新核算；提交田学涛身份证复印件及其出具的证明，主张田学涛在奥世公司从事材料采购工作，1999年至2002年期间，东方社区居委所有的宾馆、商场、娱乐城等项目的材料，都是由奥世公司的法定代表人田学标让其购买的，《关于汇鑫公司账务情况实录》及8张《施工预（结）算表》中记录的工程确实都是田学标施工建设的；还提交唐明忠身份证复印件及其出具的证明，主张唐明忠自1999年至2002年期间多次受到田学标的雇佣，为东方社区居委所有的宾馆、商场、娱乐城等零星工程带人施工，《关于汇鑫公司账务情况实录》及8张《施工预（结）算表》中记录的工程确实都是田学标承包，雇佣本人等人进行的施工。

东方社区居委对奥世公司庭后提交的以上三份证人证言有异议，认为1.该三份证言均为统一模板打印后由证人签名，签名是否属实不确定；2.该证据不符合证据规定，不应作为有效证据进行审核；对房某的证人证言质证意见为东方社区居委经调查询问房某任职期间村委成员多人，均明确表示从未参与过与田学标及其公司就案涉工程的审核确认活动，一致认为房某的证明不属实，并愿意出庭作证接受一审法院调查，东方社区居委认为房某的证言是不符合客观事实的陈述，不应作为有效证据予以采信。

东方社区居委出具对房某证明的质证意见时还提交张传乐身份证复印件及其出具的证明，主张其自1983年11月至2014年11月在东方社区居委（原石臼五村）担任支部委员、居委会负责人、党委副书记职务，其在任期间（包括田学标零星工程施工、审核期间）东方社区居委未涉及田学标零星工程审核确认问题，房某为田学标作出的两委成员审核及确认证明不属实；提交高森长身份证复印件及其出具的证明，主张其自1986年11月至2014年11月任东方社区（原石臼五村）居委会副主任、党委副书记兼组织委员职务，其在任期间（包括田学标零星工程施工、审核期间）东方社区居委未涉及田学标零星工程审核确认问题，房某为田学标作出的两委成员审核及确认证明不属实。

奥世公司对东方社区居委庭后提交张传乐、高森长的两份证明质证意见如下：1.该两份证据已过一审法院要求的举证期限，依法不应采纳；2.该两份证据内容完全一致，显然是事先打印好的，不是两证人的真实意思表示，且东方社区居委以优势地位令证人签字，不符合证据的形式要求；3.该证据属证人证言，证人应依法出庭作证，否则不能采纳；4.证人陈述的房某的证明不属实，没有提供任何推翻该证明的证据，其虽为两委成员之一，如何知晓房某等其他两委成员未进行口头审核；5.房某是当时的书记，一把手，当时对工程量是认可的，且已出具证明，且历经多任书记一直向奥世公司付款，若当时有异议，早就应提出，房某书记是否在工程量中签字，东方社区居委持有奥世公司提报的工程量表，又以丢失为由拒不提供，应承担举证不能的后果；6.结合奥世公司提供的工程量、东方社区居委统计的表格及房某的证明、实际采购员等的证明，东方社区居委一直支付款项的证据，能够形成完整的证据链，足以证实奥世公司的施工情况；7.若东方社区居委有异议，至少应在工程拆除前进行鉴定，现因东方社区居委行为导致无法对工程量情况进行鉴定，也应承担不利后果。

本案重审期间，除对原一审期间双方所举证据进行了审理外，还再次组织双方就争议问题进行了梳理和质证，双方均充分陈述了自己的意见。

对当事人无异议的证据，一审法院予以确认在并卷佐证。对奥世公司、东方社区居委有异议的证据，一审法院将结合关联证据予以综合确认。上述证据均在卷佐证。东方社区居委超过举证期限提交张传乐、高森长的证明，奥世公司对此有异议，一审法院不予确认。

一审法院认定事实：奥世公司原为日照市汇鑫装饰有限责任公司（以下简称汇鑫公司）、日照市泰升装饰有限责任公司。1999年至2004年期间，奥世公司为东方社区居委所有的东方商场、宾馆等多个项目进行建设和维修施工。2011年5月24日，东方社区居委工作人员王修平、高福长、高秀兰根据奥世公司提报的《施工预（结）算表》、《东方宾馆零星工程量》及双方工作人员共同制作的《田学标工程收方》等材料整理成《关于“汇鑫公司”账务情况实录》，并将该实录交付给奥世公司。《实录》载明：现将有关汇鑫公司的有关账务情况记录如下：一、居委账面，1.田学标应收款账户已付（借方）717386.9，应付款账户（贷方）29505元，两户相抵687881.9元；二、据现有乙方提供的工程施工预（结）算材料明细，归1-9个单项审核，…以上二中1-8个单项工程合计（由乙方单方造价、材料费数量、单价、人工费、利润、税金等所有价款甲方无人审核定价）价款500050.52元；…第9单项①-⑥小项总计审核的数总计价款为186155.39元，另：不锈钢网架46440元，及打问号的20199.24元未合计入内；综上所述：汇鑫公司为我居实干工程总价款为686205.91元，未裁定的价款66639.24元，其中除第9单项中①-⑥个小项价款有我方审核外，其余1-8个单项中共50余万价款未曾由我方审核，特此呈报。2019年5月26日东方社区居委又支付给奥世公司29505元。以上总计已付款746891.90元。

另查明：奥世公司主张的以上案涉工程现基本已被拆除。

诉讼中，奥世公司、东方社区居委对奥世公司实际施工的工程项目和总量存在争议，对此分析认定如下：

诉讼中奥世公司主张的工程款共计1313829.87元，其由《关于“汇鑫公司”账务情况实录》中第二项第1-8小项计款500050.52元和实录中第9项A项合计款398542.32元及奥世公司提交的8份《施工预（结）算表》中的工程款415237.03元组成。第一，双方均认可实录中第二项第1-8小项计款500050.52元，故对此应予确认。第二，关于实录中第9项A项合计款398542.32元，该A项计价的标准为奥世公司单方制定，东方社区居委并不认可，且奥世公司、东方社区居委对此并无具体约定，奥世公司主张的计价标准不能确定其有效性。按照第9项B项合计该款项为186155.39元，该核算结果系东方社区居委根据奥世公司提报的《田学标工程收方》、《施工预（结）算表》等相关材料审核确定的，且该审核结果已于2011年5月24日回复给了奥世公司，奥世公司期间内并没有提出异议或虽有异议但并不能证实已向东方社区居委提出，故对该计算结果应认定为双方均已同意。第三，对于奥世公司提交的8份《施工预（结）算表》中的工程款415237.03元。东方社区居委认为奥世公司提供的该八份表系单方制作，且表中记载的工程均在实录中作了核算，奥世公司在与东方社区居委核对后亦认可只有两项工程不一致，该两项工程为娱乐中心西门头工程和雨棚工程。奥世公司认为实录中的雨棚工程与弧形门工程与奥世公司提供的8份《施工预（结）算表》中的娱乐中心西门头工程和雨棚工程用材不一致，且工程所在位置也不一样，其施工的是北楼向南的门头，但奥世公司对此并没有举证证明其实际施工了两个雨棚和两个门头工程，故对奥世公司的主张一审法院不予采信。

诉讼中奥世公司根据《田学标工程收方》、《关于“汇鑫公司”账务情况实录》及8份预算表汇总了其为东方社区居委施工的工程及价款并制作《明细表》一份。经双方核对，除表中的第11项（沿街扶手）、第17项（宾馆大厅装修）、第24项（雨棚）及（预算表中的）第7项（娱乐城铁护栏扶手）工程及价款有争议外，对其他均已在《关于“汇鑫公司”账务情况实录》中核算并无争议。对第11项（沿街扶手），东方社区居委因东方社区居委方无人确认而不予认可，对第17项，奥世公司承诺可以提供房艺经、朱继亮的签字材料，但未能提供；对第24项及（预算表中的）第7项（娱乐城铁护栏扶手），东方社区居委认为已在实录中核算不予认可。

另，《关于“汇鑫公司”账务情况实录》中载明，该实录中有应当核算的不锈钢网架46440元及“打问号”的20199.24元未予核算，此种情况可以说明，奥世公司向东方社区居委提报了相关证明材料，但东方社区居委没有将上述项目核算在内，因东方社区居委至今未向奥世公司回复未核算的事由，且亦未提供不应当核算在内的证据，该款项应核算在奥世公司的总工程款内。对于实录中“一、居委账面，1.……应付款账户（贷方）29505元”，据其内容，可以确认该29505元为东方社区居委核算后认定应向奥世公司支付的款项。

通过上述事实，可以认定，奥世公司为东方社区居委施工的工程总价款782350.15元（500050.52元+186155.39元+29505元+46440元+20199.24元）。对奥世公司主张的其他款项，虽然诉讼中双方曾存在较大争议，但经双方对账目的核对最终集中于奥世公司根据双方账务制作的《明细表》中第11项（沿街扶手）、第17项（宾馆大厅装修）、第24项（雨棚）及（预算表中的）第7项（娱乐城铁护栏扶手）工程及价款，但该些争议，因缺少证据支持或经核实已计算于实录中，故不应认定。

另，东方社区居委主张其为日照市石臼建筑工程公司代付了沿街无框门款项62832元，要求奥世公司返还，同时要求奥世公司支付2006年7月之前的餐饮费用11633元。奥世公司认为该款项已经包含在东方社区居委已付工程款数额中，东方社区居委没有重复付款。对此，因东方社区居委未再提交相关证据予以证实，本案中不予认定。

一审法院认为，在1999年至2004年期间奥世公司为东方社区居委施工了部分工程，双方形成事实上的建设工程施工合同关系属实，一审法院予以确认。

根据当事人的质证意见，双方当事人对《关于“汇鑫公司”账务情况实录》证据的真实性、合法性、关联性均未提出异议，该证据可以作为本案定案根据，而奥世公司根据《田学标工程收方》、《关于“汇鑫公司”账务情况实录》及8份预算表汇总后制作的《明细表》，奥世公司、东方社区居委均予认可且双方据此对奥世公司施工的项目进行了核对，其中双方无争议的意见应认定为自认证据，而有争议的个项因奥世公司缺少证据支持，一审法院不予认定。奥世公司提供的8份预算表因系单方制作，东方社区居委并不认可，对其证明力一审法院不予认证。本案审理认定的奥世公司为东方社区居委施工的工程总价款782350.15元（500050.52元+186155.39元+29505元+46440元+20199.24元），系依据上述有效证据认定，东方社区居委应当据实与奥世公司结算，现东方社区居委已实际支付746891.90元，尚有差额35458.25元（782350.15元-746891.90元）依法应及时支付给奥世公司。另奥世公司主张了欠款利息，因双方并未有此约定，但奥世公司的该项主张客观、合理，应予支持，考虑实际情况，一审法院酌定由东方社区居委自奥世公司起诉之日即2020年3月13日起向奥世公司支付相应利息（以本金35458.25元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部给付之日止）。对于奥世公司的其他诉求因缺少实据，一审法院不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第五项、第一百零七条、第二百六十九条规定，一审判决：一、东方社区居委于判决生效后十日内向奥世公司支付工程款35458.25元；二、东方社区居委于判决生效后十日内向奥世公司支付工程款利息（以本金35458.25元为基数，自2020年3月13日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部给付之日止）；三、驳回奥世公司其他诉讼请求。案件受理费9469元，由奥世公司负担8500元，由东方社区居委负担969元。

二审查明：根据省级相关政策和市区要求，2021年3月东方社区居委开展“村改居”工作，其经济职能转移至东方合作社。另，奥世公司二审中主张其上诉事由第二项主张的遗漏工程款189076.97元系包含在《关于“汇鑫公司”账务情况实录》中第9项A项合计款398542.32元中，该款项189076.97元是根据A、B两项的差额计算得出。

二审中，当事人均未提交新证据，本院经二审审理查明的其他事实与一审一致。

本院认为，东方社区居委经依法撤销后，其权利义务由东方合作社承受。根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为《关于“汇鑫公司”账务情况实录》中第9项工程项目价款的认定问题。第9项A项合计款项398542.32元系奥世公司单方确定，东方合作社不认可，且奥世公司提交的证据亦不足以证实东方合作社已按该款项审核并确认，故该计价标准不能作为工程项目的结算依据。B项合计款项186155.39元，系东方社区居委根据奥世公司提报的《田学标工程收方》、《施工预（结）算表》等相关材料审核确定，该审核结果东方合作社于2011年回复给奥世公司，奥世公司未举证证明其向东方合作社提出过异议。相关工程完工距今已十余年，现已基本拆除，在奥世公司未进一步举证证明工程项目结算依据的情况下，奥世公司应当承担举证不能的不利后果。因此，一审依据东方合作社审核认可的B项数额186155.39元确定相关工程项目价款，符合本案实际情况，本院予以维持。奥世公司虽对B项合计款提出异议，主张B项数额与《田学标工程收方》所载明的部分价格不符，但根据《田学标工程收方》的出具时间和形式，该收方材料仅系双方对于工程量的核算确认，并非对于工程价款的最终结算，故奥世公司上述异议不成立，对其主张本院不予支持。

综上所述，奥世公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6928元，由上诉人山东奥世装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　红

审 判 员　　张卫华

审 判 员　　刘丽艳

二〇二一年十一月九日

法官助理　　刘　娜

书 记 员　　高　琼