某某、某某执行异议之诉二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀02民终5348号

上诉人（原审被告、案外人）：***，男，1947年12月18日出生，汉族，住唐山市路**。

委托诉讼代理人：赵国民，河北唐正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马思晓，河北唐正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、申请执行人）：***，男，1967年1月25日出生，汉族，住唐山市。

委托诉讼代理人：罗彬菡，河北冀航律师事务所律师。

原审被告（被执行人）：唐山市房屋建筑安装工程有限公司，住所地唐山市路**北新西道南侧光明路西侧北新道**。

法定代表人：冯德文，该公司总经理。

上诉人***与被上诉人***、原审被告唐山市房屋建筑安装工程有限公司（以下简称房屋建筑公司）执行异议之诉一案，唐山市路南区人民法院于2020年6月28日作出（2020）冀0202民初2276号民事判决，***不服上诉至本院。本院依法组成合议庭对进行了审理。本案现已审理终结。

***的上诉请求：撤销唐山市路南区人民法院（2020）冀0202民初2276号民事判决，依法改判驳回被上诉人***的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人***承担。事实和理由：一、一审判决未对经过庭审调查经过原、被告双方没有争议的事实进行认定，实属错误。被上诉人***在民事诉状第3页第2行、民事答辩状中认可上诉人是实际施工人，上诉人在民事答辩状中、提交的证据能证明上诉人是实际施工人。一审判决对上诉人***的实际施工人身份未予认定，实属错误。二、1.一审法院认定***对案涉工程款的请求权不能对抗在司法强制措施中申请执行人经生效判决确认的对被执行人享有债权，与唐山冠益房地产开发有限公司直接向实际施工人***拨付工程款、***个人缴纳税款的客观事实相悖。2.房屋建筑公司与唐山市冠益房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，是***以房屋建筑公司名义提起的宿舍，诉讼法、鉴定费、律师费均有***个人支付，***是权利义务承受者。三方对该案案涉工程款归属于***个人所有没有争议。3.上诉人***已向房屋建筑公司上交管理费195500元，按协议尚欠房屋建筑安装公司管理费106218.35元。故上诉人对（2017）冀02执17490号执行裁定书扣留房屋建筑公司在唐山冠益房地产开发有限公司债权2693781.65元（2800000-106218.35）能够排除执行。三、2020年7月22日，房屋建筑公司将其对唐山冠益房地产开发有限公司享有的全部债权转让给上诉人***。（2020）冀02执异647号执行裁定将申请执行人房屋建筑公司变更为***。四、1.一审判决没有对原告的起诉理由、被告答辩、证据逐一分析评判。2.执行标的为260万，2018年执行机构强制执行了房屋建筑公司在唐山市路北区村委会的到期债权242万元，（2017）冀02执17490号执行裁定扣留280万元，明显超标的执行。

***答辩称，1.***提交的证据不足以证明其是实际施工人。2.***称其借用房屋建筑公司名义承建唐山市丰南区综合批发市场商贸城项目，但其无权直接向发包人主张工程款，也不享有作为承包人的建设工程价款优先受偿权，其仅能向房屋建筑公司另案主张债权。且该债权为普通债权，不优先于答辩人基于生效判决确认的债权请求权。3.***是否是挂靠施工的实际施工人不是本案争议焦点，本案争议焦点是***是否享有排除执行的实体权利。即使***实际投资了，但其权利属于一般债权，债权请求权不具有优先性。

***向一审法院起诉请求：1.撤销河北省唐山市路南区人民法院（2019）冀0202执异33号执行裁定书；2.恢复河北省唐山市中级人民法院（2017）冀02执17490号执行裁定书关于扣留唐山市房屋建筑安装工程有限公司在唐山冠益房地产开发有限公司2800000元债权的执行；3.由被告承担诉讼费用。事实与理由：第一，被告对执行标的不享有实体权益。被告不是唐山市房屋建筑安装工程有限公司与唐山冠益房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案的案件当事人，被告称借用唐山市房屋建筑安装工程有限公司的资质承揽唐山市丰南区综合批发市场商贸城项目只是其口头陈述，并没有任何生效的法律文书确认被告在唐山市房屋建筑安装工程有限公司与唐山冠益房地产开发有限公司建工合同纠纷中的实体权利。即使其提交相关证据证明其为实际支付主体，但在没有生效判决确认的情况下，不应在执行异议程序中以执代审进行实质审查。第二，被告基于挂靠取得的实际施工人身份，区别于非法转包或违法分包情形下实际施工人的工程价款请求权，其权利不符合法律规定的排除执行异议的权利合法性要件，无权依据《最高人民法院建工合同解释》第二十六条等有关规定直接向发包人主张权利，自然无权对执行标的享有实体权益。按被告自己的说法其是借用唐山市房屋建筑安装工程有限公司名义与唐山冠益房地产开发有限公司签订施工合同，其与唐山市房屋建筑安装工程有限公司系挂靠与被挂靠的关系。按《中华人民共和国建筑法》的规定挂靠经营是法律严厉禁止的行为，挂靠产生的收入不是合法性收入。按照住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条、第十四条第二款和第十五条的规定，如果存在挂靠施工，唐山市房屋建筑安装工程有限公司与***个人不但无权主张发包人支付工程款，对已经支付的全部工程款应予以没收，并按合同价款2%至4%处以罚款，还应当采取停业整顿、直至吊销唐山市房屋建筑安装工程有限公司的建筑资质，限制进行招标投标活动和承揽新工程的处罚，政府机关还应将挂靠等违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。也就是说，如果被告和唐山市房屋建筑安装工程有限公司属于挂靠经营的陈述属实，那么其因挂靠产生的收入不具备权利的正当性和合法性，不符合法律规定的排除执行异议的权利合法性要件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条保障的是非法转包、违法分包情况下实际施工人的权益，不是挂靠情形下实际施工人的权益。最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书对此有明确表述：“《解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。《解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，挂靠情形下实际施工人无权越过被挂靠单位直接向发包人主张工程款。既然被告无权直接向发包人主张权利，其主张对执行法院截留裁定享有实体权利就没有了存在的基础条件。第三，即使不考虑挂靠情形，建设工程价款请求权系普通债权请求权，其权利不优先于原告基于生效判决取得的债权强制执行请求权。如上所述法律规定能够排除强制执行的是所有权等实体权利，不包括债权请求权。同为债权请求权的情况下，不存在实际施工人工程价款请求债权优先于其它债权的情况，即工程价款请求权不能排除本案执行。河北省高级人民法院的（2016）冀民终342号民事判决书、河北省高级人民法院（2017）冀民终34号民事判决书等相关审判案例对此也进行了确认：实际施工人的工程款请求权为一般债权，不能因此对抗在司法强制措施中的第三人享有的债权。实际施工人应根据合同相对性原则，向承包人主张债权。仅以实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起执行异议之诉，请求停止执行并确认其享有涉案款项的所有权，没有事实和法律依据。综上，原告认为被告异议理由不能成立，河北省唐山市路南区人民法院（2019）冀0202执异33号执行裁定书裁定中止执行没有事实和法律依据，请贵院依法纠正。

一审法院认定的事实：2014年6月5日，河北省唐山市中级人民法院受理了唐山市房屋建筑安装工程有限公司与唐山冠益房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，2018年8月17日作出（2014）唐民初字第329号民事判决书。唐山冠益房地产开发有限公司不服该民事判决，上诉至河北省高级人民法院。2019年5月17日，河北省高级人民法院做出（2019）冀民终436号民事判决书，判决“唐山冠益房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付唐山市房屋建筑安装工程有限公司工程欠款12583611.52元及利息”。生效判决确认：“2010年7月21日（被告冠益公司提交的合同日期为2010年6月5日），原唐山市房屋建筑安装工程总公司作为承包人与被告（反诉原告）冠益公司作为发包人签订了《建设工程施工合同》，合同约定由唐山市房屋建筑安装工程总公司承建被告（反诉原告）所开发的唐山市丰南区综合批发市场商贸城工程。”“2013年8月15日，涉案工程经原、被告双方验收。”“2013年3月20日，唐山市人民政府国有资产管理委员会与冯德文签订《产权转让合同》，以2857.03万元的价格将唐山市房屋建筑安装工程总公司整体资产及土地使用权转让给冯德文等人。2013年5月28日，唐山市房屋建筑安装工程总公司变更为唐山市房屋建筑安装工程有限公司。”

2013年8月1日，唐山市房屋建筑安装工程有限公司(甲方)与***（乙方）签订《协议书》，协议约定：工程是***自找工程，特制定如下内部协议共同遵照执行。“1、工程名称是丰南区第二综合批发市场，工程造价暂定4000万元，实际造价以最终决算为准。2、乙方向甲方交纳管理费工程结算价的5.5%（含税），工程竣工，质量、安全、文明施工达到公司管理要求。其余乙方自负盈亏。3、工程结束，乙方与建设单位或其他单位发生的债权债务及外欠所有款项由乙方自己负责收缴，同时承担一切法律责任。因经济及其他法律官司造成的损失，一律由乙方承担，双方有争议的由法院裁决”。

河北省唐山市中级人民法院在执行***与唐山市房屋建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷一案中，于2019年7月29日作出（2017）冀02执17490号执行裁定书，内容为：扣留唐山市房屋建筑安装工程有限公司在唐山市冠益房地产开发有限公司债权2800000元。执行案外人***于2019年11月22日提出书面执行异议，2019年12月6日本院作出（2019）冀0202执异33号执行裁定书，裁定中止河北省唐山市中级人民法院（2017）冀02执17490号执行裁定书中扣留唐山市房屋建筑安装工程有限公司在唐山市冠益房地产开发有限公司债权2693781.65元的执行。申请执行人***不服该裁定，遂提起诉讼。

一审法院认为，唐山市房屋建筑安装工程有限公司与唐山冠益房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，2019年5月17日河北省高级人民法院做出（2019）冀民终436号民事判决书，对“唐山市丰南区综合批发市场商贸城”项目工程价款做出判决，判决“唐山冠益房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付唐山市房屋建筑安装工程有限公司工程欠款12583611.52元及利息”。该生效判决确定唐山市房屋建筑安装工程有限公司是享有案涉工程价款的权利人。河北省唐山市中级人民法院在执行申请执行人***与被执行人唐山市房屋建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷一案中，裁定扣留唐山市房屋建筑安装工程有限公司在唐山市冠益房地产开发有限公司债权2800000元后，被告***以作为“实际施工人”享有工程价款的所有权为由提出异议，主张案涉工程是借用唐山市房屋建筑安装工程有限公司资质承揽的涉案工程，且系以唐山市房屋建筑安装工程有限公司的名义提起的建设工程施工合同之诉。虽然唐山市房屋建筑安装工程有限公司对此不持异议，但***与唐山市房屋建筑安装工程有限公司签订的协议以及双方陈述与生效判决确认的事实及工程款的权利归属不一致，***以唐山市房屋建筑安装工程有限公司的名义从事民事活动，案涉执行款项亦为生效判决确认的属于唐山市房屋建筑安装工程有限公司的工程款，执行案外人***对案涉工程款的请求权不能对抗在司法强制措施中申请执行人经生效判决确认的对被执行人享有债权。***提出的执行异议，不足以阻却人民法院的强制执行。故判令准许河北省唐山市中级人民法院（2017）冀02执17490号执行裁定书关于扣留唐山市房屋建筑安装工程有限公司在唐山冠益房地产开发有限公司2800000元的债权的执行。

本院查明，房屋建筑公司诉唐山冠益房地产开发有限公司建设工程施工合同一案中，***在（2014）唐民初字第329号民事案件中系房屋建筑公司的代理人，系该公司员工。2019年7月29日，本院作出（2017）冀02执17490号执行裁定，扣留房屋建筑公司在唐山冠益房地产开发有限公司债权280万元。2020年9月34日，本院执行机构作出（2020）冀02执异647号执行裁定，将该执行案件中的申请执行人房屋建筑公司变更为***，理由是房屋建筑公司与***于2020年7月10日达成债权转让协议，并于2020年7月22日在燕赵都市报刊登了债权转让通知书。二审中上诉人（申请执行人）认可（2017）冀02执17490号执行案件已执行到位2094047.39元。

本院对一审查明的其他事实予以认可。

本院认为，本案的争议焦点是被上诉人***对案涉工程款是否享有足以排除执行的民事权益。最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，***系案外人，应当就其对案涉工程款享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。上诉人***认可（2017）冀02执17490号案件中已执行到位2094047.39元，故本案审理标的应为扣除已执行到位部分后剩余的债权数额，即705952.61元（2800000元-2094047.39元），案件受理费亦应以705952.61元作为计算标准。房屋建筑公司诉唐山冠益房地产开发有限公司建设工程施工合同一案中，该案认定房屋建筑公司收到唐山冠益房地产开发有限公司支付的工程款175882236元、房屋建筑公司开具相应数额的发票，终审判决判令“唐山冠益房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付唐山市房屋建筑安装工程有限公司工程欠款12583611.52元及利息”。被上诉人***在该案一审程序中系房屋建筑公司的代理人（员工身份），仅凭交纳该案案件受理费、鉴定费等证据主张其是案涉工程款的权利人，与上述生效判决相矛盾；房屋建筑公司与***签订债权转让协议的时间在本案冻结案涉债权之后，且变更理由是债权转让，该转让被法院冻结债权的行为不能对抗上诉人（申请执行人）***。故不能认定***是案涉工程款的权利人，上诉人***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销唐山市路南区人民法院（2019）冀0202民初5348号民事判决；

二、准许执行唐山市房屋建筑安装工程有限公司在唐山冠益房地产开发有限公司的705952.61元工程款，实际执行数额以唐山市房屋建筑安装工程有限公司在（2017）冀02执17490号执行案件中尚未履行数额为限。

一审案件受理费7059.53元，二审案件受理费7059.53元，共计14119.06元，由***负担。

本判决生效后（2019）冀0202执异33号执行裁定自动失效。

本判决为终审判决。

审判长　郭　柳

审判员　董　靓

审判员　樊绫钰

二〇二〇年十二月二十四日

书记员　刘奕宏

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