镇江市星辰金属材料有限公司与南京新鸿和商业管理有限公司、南京兴瑞迪投资管理有限公司执行异议之诉二审民事裁定书

文书内容

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）苏11民终3408号

上诉人（原审被告、申请执行人）：镇江市星辰金属材料有限公司。

被上诉人（原审原告、被申请人）：南京新鸿和商业管理有限公司。

被上诉人（原审原告、被申请人）：南京兴瑞迪投资管理有限公司。

原审第三人（被执行人）：南京亚恒建设有限公司。

上诉人镇江市星辰金属材料有限公司因与被上诉人南京新鸿和商业管理有限公司、南京兴瑞迪投资管理有限公司及原审第三人南京亚恒建设有限公司执行异议之诉一案，不服镇江市润州区人民法院（2017）苏1111民初4789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭公开对本案进行了开庭和听证。上诉人镇江市星辰金属材料有限公司委托诉讼代理人薛艳东、陈洪平、被上诉人南京新鸿和商业管理有限公司、南京兴瑞迪投资管理有限公司委托诉讼代理人孙菽蔓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

镇江市润州区人民法院查明，镇江市星辰金属材料有限公司（以下简称星辰公司）与南京亚恒建设集团股份有限公司（原名南京中江工程建设有限公司、南京中江建设集团股份有限公司，以下简称亚恒公司）买卖合同纠纷一案，该院作出（2011）润商初字第0478号民事调解书，该调解书载明：亚恒公司欠星辰公司货款本金5539960.59元及利息合计630万元，于2011年10月30日前付清。该调解书生效后，因亚恒公司未履行调解书确定的义务，星辰公司向该院申请执行。执行中因亚恒公司无财产可供执行，该院曾中止了执行。2017年6月23日该院再次立案执行，案号为（2017）苏1111执恢225号。此后，星辰公司向该院提出申请，请求追加南京新鸿和商业管理有限公司（以下简称新鸿和公司）、南京兴瑞迪投资管理有限公司（以下简称兴瑞迪公司）为本案的被执行人，其主要理由为：亚恒公司于1998年3月26日成立，注册资本2820万元，2007年新鸿和公司注资970万元，兴瑞迪公司注资490万元，南京格林家具工程有限公司（以下简称格林公司）注资290万元，南京弘盛木业有限公司（以下简称弘盛公司）注资450万元，合计2200万元作为亚恒公司的新增股东，亚恒公司的注册资本增加为5020万元，四公司按上述出资额在2007年12月5日完成验资之后，次日通过亚恒公司无锡分公司将2200万元出资全部抽回，具体为亚恒公司无锡分公司以银行本票（七笔）和银行转账（一笔）向新鸿和公司返还投资款合计1279万元，以银行本票和银行转账一笔向兴瑞迪公司返还投资款509万元，另返还弘盛公司412万元，星辰公司认为，新鸿和公司和兴瑞迪公司未经法定程序将出资抽回，严重侵害了亚恒公司的利益，也损害了公司债权人的权益。2017年11月7日该院作出（2017）苏1111执恢225号之一执行裁定书，裁定追加新鸿和公司为该案被执行人，在抽逃出资970万元及利息范围内对亚恒公司的债务承担补充赔偿责任，追加兴瑞迪公司为该案被执行人，在抽逃出资490万元及利息范围内对亚恒公司的债务承担补充赔偿责任。该裁定书送达后，新鸿和公司和兴瑞迪公司向该院提起执行异议之诉。

原告新鸿和公司和兴瑞迪公司诉称，新鸿和公司和兴瑞迪公司曾经是亚恒公司的股东，且出资已经到位，2009年新鸿和公司和兴瑞迪公司已退出亚恒公司，现已不是亚恒公司的股东，不存在抽逃出资的情形，故要求不得追加新鸿和公司和兴瑞迪公司为该院（2017）苏1111执恢225号案件的被执行人。

被告星辰公司辩称，该院（2017）苏1111执恢225号之一执行裁定书认定事实清楚，程序合法，请求驳回新鸿和公司和兴瑞迪公司的诉讼请求。

另查明，2006年12月28日新鸿和公司与南京市鼓楼区城市建设有限公司签订《协议书》一份，协议初步约定：拟建鼓楼区社区服务中心，建筑面积32000平方米，估算投资1.2亿元，主要由新鸿和公司负责融资。2007年10月11日新鸿和公司又与亚恒公司签订《意向书》一份，言明为确保亚恒公司具备投标竞争力，亚恒公司进行增资，拟定由亚恒公司无锡分公司参与工程投标，增资目的是承建社区服务中心，增资结束后，由亚恒公司无锡分公司按项目总投入（预估）10%-15%的比例向新鸿和公司汇入工程履约保证金，用于工程建设，如果不能中标，新鸿和公司和兴瑞迪公司将其持有的亚恒公司股权转让给亚恒公司的个人和单位，工程履约保证金作为股权转让对价。2008年4月17日上述社区服务中心工程由南京建工集团有限公司中标，亚恒公司未中标。2009年2月11日新鸿和公司将970万元股份中的500万元股份转让给股东阮爱民、397万元股份转让给原股东孙五山、73万元股份转让给原股东许富荣，兴瑞迪公司将490万元股份中的397万元股份转让给原股东许富华、93万元股份转让给许富荣，其他增资股东亦转让了所有股份。

另查明，2008年1月17日南京苏鹏会计师事务所对截至2008年1月10亚恒公司的注册资本进行验资，验资报告载明截至2008年1月10日亚恒公司账面净资产63349468.80元，各股东出资已到位。

镇江市润州区人民法院认为，2007年12月6日亚恒公司无锡分公司支付新鸿和公司1279万元，支付兴瑞迪公司509万元工程履约保证金系正常的公司经营行为，有2008年1月17日南京苏鹏会计师事务所的验资报告予以佐证，根据新鸿和公司与亚恒公司签订的《意向书》，2009年2月新鸿和公司和兴瑞迪公司将股份转让给了自然人股东，其已退出亚恒公司，上述《意向书》及新鸿和公司和兴瑞迪公司退出亚恒公司的行为并不违反法律规定，如亚恒公司资本减少属实，系其他受让股份之自然人未出资所致。故新鸿和公司和兴瑞迪公司要求不得追加其为被执行人的请求，符合法律规定，该院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：不得追加新鸿和公司和兴瑞迪公司为该院（2017）苏1111执恢225号案件的被执行人，案件受理费109400元，由星辰公司负担。

上诉人星辰公司不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，驳回被上诉人新鸿和公司和兴瑞迪公司的诉讼请求。事实和理由：1、新鸿和公司和兴瑞迪公司抽逃出资的事实清楚，证据充分。新鸿和公司和兴瑞迪公司在对亚恒公司增资后的第二天就将其出资全部转回，该事实由银行交易单据等证据证实，足以认定，新鸿和公司和兴瑞迪公司的行为已构成抽逃出资，依法应承担民事责任；2、新鸿和公司和兴瑞迪公司称亚恒公司无锡分公司转账给其的1788万元款项是工程履约保证金，是双方的正常往来，其辩解里有虚假，证据不充分，不合理也不合法，不能成立。新鸿和公司和兴瑞迪公司提交的《意向书》及新鸿和公司收到亚恒公司支付的工程履约保证金1788万余元的《收据》等证据涉嫌造假，即使该证据是真实的，新鸿和公司和兴瑞迪公司所言属实，新鸿和公司和兴瑞迪公司也是以支付工程履约保证金的名义抽回出资，属违法行为，在现行的法律框架下，依法应认定为抽逃出资；3、新鸿和公司和兴瑞迪公司抽回对亚恒公司出资的行为，损害了亚恒公司权益，构成抽逃出资。股东出资到位，且不得抽逃，这是公司资本维持、对外正常经营和对债权人利益的基本保证。新鸿和公司和兴瑞迪公司以工程履约保证金的名义从亚恒公司拿走增资，实际上等于未出资，损害了亚恒公司的利益，也损害了亚恒公司债权人的利益。新鸿和公司和兴瑞迪公司的增资进入亚恒公司账户后即属于亚恒公司的资产，增资如何处分，应根据公司章程和公司法的规定，由亚恒公司的经营管理层决定，属亚恒公司自治范围，而新鸿和公司和兴瑞迪公司尚未对亚恒公司增资，就与亚恒公司签订协议确定，其增资后亚恒公司将其增资作为工程履约保证金支付给其，变相地对增资作出安排，即为抽逃出资；4、新鸿和公司和兴瑞迪公司转让其对亚恒公司的股权，不能免除其抽逃出资的责任。股权转让应由受让人将股权转让对价支付给转让人，而非公司将股权转让对价支付给转让人，若由公司将股权转让对价支付给转让人，则减少了公司的注册资本。2008年1月17日南京苏鹏会计师事务所对亚恒公司的验资报告只能证明新鸿和公司和兴瑞迪公司的增资已到亚恒公司账户，至于增资到账后如何流转，流转是否合法，需要法院审查认定，该验资报告不能证明亚恒公司股东未抽逃出资。2009年2月11日新鸿和公司和兴瑞迪公司将其持有的亚恒公司的股权转让后，其虽不再是亚恒公司的股东，但其抽逃出资，瑕疵转让股权，其作为转让人仍应依法承担民事责任，其以股权转让规避抽逃出资的责任，没有法律依据。

被上诉人新鸿和公司和兴瑞迪公司答辩称，1、原审判决认定事实清楚，新鸿和公司和兴瑞迪公司的行为不属抽逃出资，而是与亚恒公司的正常经营行为，星辰公司称新鸿和公司和兴瑞迪公司抽逃出资，没有任何证据支撑；2、新鸿和公司和兴瑞迪公司在原审时已提供验资部门的验资报告，证明新鸿和公司和兴瑞迪公司未抽逃对亚恒公司的出资，该验资报告具有很高的证明力；3、原审时星辰公司未在法定期限内对相关证据提出鉴定申请，其申请鉴定没有合法、合理的理由，故新鸿和公司和兴瑞迪公司不同意进行鉴定；4、星辰公司申请追加新鸿和公司和兴瑞迪公司为被执行人，但星辰公司并未提供相关证据材料，相关证据材料是由原审法院违法主动调查所得，原审法院作出追加裁定时存在严重的违法行为；5、新鸿和公司和兴瑞迪公司将其持有的亚恒公司的股权转让时，受让人已支付了股权转让对价，新鸿和公司和兴瑞迪公司作为股权转让人没有法定义务核实资金来源，受让股权对价的支付方式是亚恒公司内部问题，与新鸿和公司和兴瑞迪公司无关；6、现工商部门已在网上变更了亚恒公司的股东登记信息，新鸿和公司和兴瑞迪公司已不再是亚恒公司的股东，故原审法院裁定追加新鸿和公司和兴瑞迪公司为被执行人，其依据实际上是错误的。

本院经审理查明，在2007年10月30日前，亚恒公司的股东为许富荣、杨玟、许志远、许富华、孙五山、段后云、叶学明，注册资本为2820万元，其中股东许富荣出资2802万元，其他股东出资各为3万元。2007年10月30日亚恒公司作出股东会决议，决定增加新鸿和公司、兴瑞迪公司、弘盛公司、格林公司为亚恒公司的股东，由该四个公司增加注册资本2200万元，其中新鸿和公司出资970万元、兴瑞迪公司出资490万元、弘盛公司出资450万元、格林公司出资290万元，增资后亚恒公司的注册资本为5020万元，并于同日修改了亚恒公司章程。2007年12月5日上述四个增资股东将各自的出资额通过银行转账，支付给了亚恒公司。2007年12月6日江苏华信会计师事务所有限公司出具了验资报告，载明截至2007年12月5日止，亚恒公司已收到上述四个增资股东新增注册资本合计2200万元，变更后亚恒公司的累计注册资本为5020万元，实收资本为5020万元。2007年12月6日亚恒公司以银行汇票将2200万元转给其无锡分公司，银行汇票备注该款项为货款。同日，亚恒公司无锡分公司以银行本票和银行转账支票支付给新鸿和公司1279万元、兴瑞迪公司509万元、弘盛公司412万元，共计2200万元。2007年12月27日亚恒公司在工商部门办理了股东及注册资本变更登记手续，变更后亚恒公司的注册资本为5020万元，其中股东许富荣、杨玟、许志远、许富华、孙五山、段后云、叶学明的出资未变，合计为2820万元，新增股东新鸿和公司出资970万元、兴瑞迪公司出资490万元、弘盛公司出资450万元、格林公司出资290万元，合计2200万元。

另查明，2006年11月17日南京市发展和改革委员会作出宁发政投资[2006]835号《关于鼓楼区城市建设有限公司复建鼓楼区社区服务中心项目建设书的批复》，载明同意鼓楼区城市建设有限公司复建鼓楼区服务中心项目，该项目位于角，计划总投资1亿元，拟建筑总面积约25000平方米，其中里圩社区卫生服务中心3000平方米。2006年12月28日南京市鼓楼区城市建设有限公司与新鸿和公司签订《协议书》，载明南京市鼓楼区城市建设有限公司依据“宁发政投资字[2006]835号立项批复”，拟新建鼓楼区社区服务中心，因新鸿和公司提出可给予南京市鼓楼区城市建设有限公司资金支持和融资帮助，经双方友好协商，达成该合作协议，项目拟建建筑面积为32000平方米，估计投资1.2亿元，南京市鼓楼区城市建设有限公司提供该项目的土地资源，新鸿和公司负责提供该项目的全部拆迁资金、前期费用、建设资金及全部相关财务费用，并承担建设责任。

原审时，新鸿和公司和兴瑞迪公司提供了2007年10月11日新鸿和公司与亚恒公司签订的《意向书》一份，载明鉴于新鸿和公司和南京市鼓楼区政府合作，在鼓楼区清凉门投资建设里圩社区服务中心，亚恒公司作为施工单位，有意投标承建，故双方意向如下：1、由于亚恒公司建筑资质仅为二级，为确保亚恒公司具备投资竞争力，新鸿和公司将增资提高亚恒公司建筑资质等级为一级，为强化与新鸿和公司的深度合作，新鸿和公司同意以新鸿和公司名义及新鸿和公司关联公司兴瑞迪公司名义参与亚恒公司的增资；2、亚恒公司意向由亚恒公司所属无锡分公司参与工程投标，若中标则具体承建里圩社区中心的工程建设；3、由于亚恒公司增资的首要目的是承建新鸿和公司的里圩社区项目，新鸿和公司参与增资也是希望亚恒公司参与里圩社区项目的工程建设，故双方同意新鸿和公司及兴瑞迪公司增资的款项必须首先用于里圩社区项目的工程建设，为确保双方合作的诚意及相关资金的安全，亚恒公司同意在增资结束后，由亚恒公司无锡分公司按项目总投入（预估）的10%—15%的比例向新鸿和公司或指定的公司汇入相应的工程履约保证金；4、如果亚恒公司不能中标，或者亚恒公司因其他的原因没有能力承建该项目，新鸿和公司及兴瑞迪公司将把其持有的增资后的亚恒公司股权转让给亚恒公司指定的个人和单位，亚恒公司无锡分公司汇给新鸿和公司的相关履约保证金将作为股权转让的对价。原审时，新鸿和公司和兴瑞迪公司还提供了2007年12月6日新鸿和公司开具的《收据》一份，载明交款单位为亚恒公司无锡分公司，金额为1788万元，收款方式为转账，收款事由为里圩社区工程履约保证金。原审时，新鸿和公司和兴瑞迪公司还提供了2018年4月18日证人谢某的《情况说明》一份，主要内容为谢某是新鸿和公司原工程部经理，2007年新鸿和公司与南京市鼓楼区政府合作建设里圩社区项目时，亚恒公司作为意向性承建单位，其公司总经理许富荣曾与谢某接洽过，后因亚恒公司资质不够，许富荣又与新鸿和公司领导商讨增资提高资质事宜，据谢某所知，新鸿和公司和兴瑞迪公司作为股东参加了亚恒公司的增资，亚恒公司承诺由其无锡分公司承包建设里圩社区项目，后因亚恒公司整体实力不足，未能承建该项目，新鸿和公司和兴瑞迪公司退出了亚恒公司，不再是亚恒公司的股东。原审时庭审中，星辰公司认为新鸿和公司和兴瑞迪公司提供的上述《意向书》和《收据》是虚假的，上述《情况说明》的真实性无法确认，该《情况说明》属证人证言，应当由证人出庭作证，否则不具有证明效力。原审庭审后，星辰公司向原审法院提出书面申请，要求对上述《意向书》和《收据》的形成时间进行鉴定，新鸿和公司和兴瑞迪公司认为星辰公司未在举证期限内提交鉴定申请，其申请鉴定没有合法、合理的理由，故不同意鉴定，后原审法院未委托鉴定。

2008年4月17日南京市鼓楼区城市建设有限公司向南京建工集团有限公司发出《南京市建设工程中标通知书》，载明鼓楼区社区服务中心项目工程的中标人为南京建工集团有限公司。

又查明，2008年1月17日南京苏鹏会计师事务所对截止2008年1月10日亚恒公司的注册资本进行了验资，并出具了验资报告，载明亚恒公司实收资本5020万元，已经江苏华信会计师事务所有限公司验证并于2007年12月6日出具验资报告予以证实，截止2008年1月10日止亚恒公司收到全体股东缴纳的注册资本5020万元，各股东均为货币出资，亚恒公司账面净资产为63349468.8元，其中5020万元作为股东投资款。

2009年2月11日新鸿和公司与阮爱民、孙五山、许富荣分别签订《股份转让协议书》，约定新鸿和公司将其持有的亚恒公司970万元股份中的500万元股份转让给阮爱民、397万元股份转让给孙五山、73万元股份转让给许富荣。同日，兴瑞迪公司与许富华、许富荣分别签订《股份转让协议书》，约定兴瑞迪公司将其持有的亚恒公司490万元股份中的397万元股份转让给许富华、93万元股份转让给许富荣。弘盛公司、格林公司亦于同日转让了其持有的亚恒公司450万元股份、290万元股份。同日，亚恒公司作出股东会决议，对上述股份转让予以认可，并确定股份转让后亚恒公司的股东许富荣持有3320万元股份、许富华持有400万元股份、孙五山持有400万元股份、杨玟持有200万元股份、夏礼俊持有200万元股份、阮爱民持有500万元股份，共计5020万元股份。上述股份转让后，亚恒公司于2009年3月11日作出了该公司章程修正案，2009年3月26日南京市工商行政管理局受理了亚恒公司关于该公司章程修正案的备案申请，并于同日向亚恒公司发出了该公司章程修正案的备案通知书。原审法院执行异议之诉审理期间，新鸿和公司和兴瑞迪公司分别向南京铁路运输法院提起行政诉讼，要求撤销被告南京市工商行政管理局将其登记为亚恒公司股东的行为。在该行政案件审理过程中，南京市工商行政管理局修改了“全国企业信用信息公示系统（江苏）”网站上亚恒公司的公示信息，将“股东及出资信息”一栏修改为“发起人及出资信息”，新鸿和公司和兴瑞迪公司以诉讼目的已达到为由申请撤回起诉，南京铁路运输法院于2018年6月12日分别作出行政裁定，准予新鸿和公司和兴瑞迪公司撤回起诉。

还查明，2017年5月3日南京市中级人民法院作出（2017）苏01破4号民事裁定书，裁定受理申请人南京雨安财务咨询服务有限责任公司对被申请人亚恒公司的破产清算申请。2019年4月22日亚恒公司管理人江苏三法律师事务所作出亚恒公司重整计划草案，载明：经征求全体债权人意见，半数以上债权人同意转入重整程序；2018年11月24日依据评选规则确定宜兴控股江苏建设有限公司获得重整投资人资格；重整投资人提供600万元偿债资金；普通债权按照债权金额的4.35%清偿率获得清偿；亚恒公司出资人将全部股份无偿转让给重整投资人；在重整计划执行完毕后两年内发现的形成于亚恒公司重整前的亚恒公司资产不属重整后的亚恒公司，亚恒公司积极配合管理人追索有关财产，管理人追回后，依法扣除相应破产费用后用于向全体未全额受偿的债权人补充分配；2019年1月23日亚恒公司股东许富荣已向南京市中级人民法院申请亚恒公司转入重整程序；重整计划由亚恒公司执行，执行期限为自南京市中级人民法院裁定批准重整计划之日起4个月；南京市中级人民法院已于2019年3月6日作出（2017）苏01破4-3号民事裁定书，裁定自2019年3月6日起对亚恒公司进行重整。2019年4月24日南京市中级人民法院作出（2017）苏01破4-4号民事裁定书，载明截止2019年4月22日共有南京宝莲建材厂等30位债权人申报了债权，亚恒公司管理人依法对申报的债权进行了审查，并对其中27位债权人的债权进行了确认，裁定确认南京宝莲建材厂等27位债权人的债权。星辰公司未申报债权，该民事裁定书确定的27位债权人中亦无星辰公司，在本院听证时星辰公司称，星辰公司当时并不知道南京市中级人民法院裁定受理申请人南京雨安财务咨询有限责任公司对被申请人亚恒公司的破产清算申请及亚恒公司重整的情况。2019年4月24日南京市中级人民法院作出（2017）苏01破4-5号民事裁定书，裁定批准亚恒公司重整计划，终止亚恒公司重整程序。2019年8月26日经南京市市场监督管理局批准，亚恒公司的企业名称已变更为南京亚恒建设有限公司，法定代表人高友庆已变更为吴东华，企业类型股份有限公司已变更为有限责任公司，股东已变更为宜兴控股江苏建设有限公司。同日，南京亚恒建设有限公司领取了营业执照，该公司注册资本仍为5020万元。

还查明，原审法院在执行申请执行人星辰公司与被执行人亚恒公司买卖合同纠纷一案中，于2015年12月24日作出（2015）润复执字第29号执行裁定书，裁定终结该院（2011）润商初字第0478号民事调解书的本次执行程序。2017年6月23日原审法院立案恢复对该案的执行，案号为（2017）苏1111执恢225号。2017年11月7日原审法院作出（2017）苏1111执恢225号之一执行裁定书，裁定追加新鸿和公司、兴瑞迪公司等为本案被执行人。新鸿和公司、兴瑞迪公司不服该追加裁定，于2017年12月20日向原审法院提起执行异议之诉。2018年12月4日原审法院作出（2017）苏1111执恢225号之五执行裁定书，裁定终结该院（2011）润商初字第0478号民事调解书的本次执行程序。

本院认为，本案争议焦点为新鸿和公司和兴瑞迪公司向原审法院提起执行异议之诉，是否符合执行异议之诉的受理条件。

《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第五条规定“破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照企业破产法第十九条规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正”，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第102条规定，人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的，执行案件应裁定中止执行。南京市中级人民法院2017年5月3日裁定受理申请人南京雨安财务咨询服务有限责任公司对被申请人亚恒公司的破产清算申请，并于2019年4月24日裁定批准了亚恒公司重整计划，终止了亚恒公司重整程序，亚恒公司重整后已于2019年8月26日变更为南京亚恒建设有限公司，故原审法院于2017年11月7日裁定追加新鸿和公司、兴瑞迪公司为本案被执行人，违反了上述法律和司法解释的规定，应由原审法院启动执行监督程序予以纠正。新鸿和公司、兴瑞迪公司提起执行异议之诉，不符合执行异议之诉的受理条件，本案应裁定驳回新鸿和公司、兴瑞迪公司的起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：

一、撤销镇江市润州区人民法院（2017）苏1111民初4789号民事判决；

二、驳回被上诉人南京新鸿和商业管理有限公司、南京兴瑞迪投资管理有限公司的起诉。

被上诉人南京新鸿和商业管理有限公司预交的一审案件受理费80元，予以退还；上诉人镇江市星辰金属材料有限公司预交的二审案件受理费109400元，予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　于　　竞

审判员　章 晓 东

审判员　司马仲华

二〇二〇年六月四日

书记员　张 迎 迎