四川森林源暖通设备有限公司与胡建国承揽合同纠纷一案二审民事判决书

四川省甘孜藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川33民终72号

上诉人（一审原告、反诉被告）：四川森林源暖通设备有限公司。住所地自贡市自流井区西段南2号地三排二层28-31轴线。

法定代表人：张七一，总经理。

委托诉讼代理人：吴剑锋，男，公司副经理。

委托诉讼代理人：杨春林，四川平杨律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）:***，男，1968年2月11日出生，汉族，住四川省遂宁市。

委托诉讼代理人：尼克阿古，女，雇佣关系。

上诉人四川森林源暖通设备有限公司（以下简称“森林源公司”）与上诉人***承揽合同纠纷一案，双方均不服四川省康定市人民法院（2019）川3301民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人森林源公司的委托诉讼代理人吴剑锋、杨春林，上诉人***及其委托诉讼代理人尼克阿古到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

森林源公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判在一审判决第一项的基础上另行支付上诉人工程欠款36000元；2.***承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定合同违约和解除权主体相互矛盾，从而认定合同解除权主体错误；2.一审法院认定森林源公司承担30%的次要责任无事实基础和法律依据。

***辩称，1.上诉人的上诉理由不成立，双方已严格按照合同约定履行付款义务；2.森林源公司安装的空调及热水设备不能达到合同约定的温度，且合同约定的是节能性产品，但实际安装的产品却不能达到节能的效果；3.森林源公司进行了两次维修，酒店也支付了两次维修的费用，但是两次维修均未达到合同要求，产品没有达到验收条件，也没有经过验收，尾款不应该支付，且产品质量不合格对方应负违约责任。

***上诉请求，1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.森林源公司赔偿违约金6万元及损失约40.9万元，共计46.9万元；3.一、二审全部诉讼费用由森林源公司承担。事实和理由：对方安装的产品没有通过验收，酒店试运行了半年，对方安装的产品确实没有办法使用。1.一审判决证据不足，认定事实错误；2.森林源公司未按照合同约定的工期完工，整整拖延了4个多月才勉强完工；3.因森林源公司的工程质量明显存在问题，故合同约定的6万元质保金应当扣回；4.双方的合同目的未能完全实现。

森林源公司辩称，1.公司是按照合同约定提供设备设施，没有任何欺骗隐瞒；2.案涉酒店工程工期拖欠四个月的原因是***雇请的装修队伍无法正常开展工作，设备很早就进场，但因装修不匹配导致设备安装无法在合同约定的期限内完成，该责任不在森林源公司；3.森林源公司均是按照合同约定提供的合格的产品，太阳能、空气能等无法使用是因对方酒店没有配备维修人员进行维护造成，且太阳能、空气能不存在无法使用的说法，对方一直在使用中；4.本案是承揽合同，案涉酒店的工期在2016年11月完工后，***投入了使用，我方多次要求验收，对方要求满一年再验收，2017年10月我方到酒店要求验收，对方不配合验收，虽然本案在验收上存在瑕疵，但是已实际使用，应视为验收合格；5.我方按约定按时足额提供了设施设备并进行了施工，且***已使用设备近四年，其应该支付全部款项，但至今仅支付了54万元，尚欠12万元，对方已严重违约，请依法驳回***的上诉。

森林源公司向一审法院起诉请求：1.判令***向森林源公司支付拖欠工程款12万元并支付2016年年底到2019年12月9日的违约金65700元，计至付清款项时止；2.判令***承担案件诉讼费。

***向一审法院反诉请求：1.解除***与森林源公司签订的《康定市速8酒店中央采暖、中央生活热水项目合同书》（以下简称“《项目合同书》”）；2.森林源公司赔偿***损失46.9万元；3.森林源公司承担案件全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年5月17日，森林源公司与康定市速8酒店的实际经营者***签订了《项目合同书》，约定由森林源公司为***经营的康定市速8酒店供应并负责安装中央空调及商用热水系统，工程总造价为66万元，价款包含设备费、安装费、运输费、装卸费、通信费、人工费、管理费。双方约定开工日期为2016年5月23日，竣工日期为2016年7月18日（实际竣工时间为2016年11月24日）。合同约定工程验收及工程款支付、结算进度为：工程完工后，乙方应及时通知甲方验收，甲方在收到通知后七天内组织验收，甲方逾期不组织验收则视同验收合格，须按正常时间支付乙方工程款。签合同后，甲方向乙方支付预付款5万元，货到现场且经甲方验货后支付33万元，设备安装完成一半支付到49.5万元，设备安装完毕且试运行一周后由乙方通知甲方组织验收，如果甲方在接到验收通知后2天内不组织验收视作工程合格，如果热水器不具备验收条件的可以视同验收合格，验收合格后5个工作日内支付总货款到60万元，余款6万元作为质保金在验收合格开始计算，一年期满后支付，以验收申请表为准。在合同签订后，***已向森林源公司支付54万元，还余12万元（包括6万元质保金）未支付。设备于2016年11月24日安装完毕后，交由康定市速8酒店试用。森林源公司未按合同约定在试用一周后通知***进行验收，***也未组织验收，一直使用该设备至今。在使用设备期间，***也多次以酒店房间温度达不到合同约定温度为由，要求森林源公司进行调试、维修。森林源公司应对方要求派人维修过几次，之后以未付尾款为由不再派人维修。一审另查明，设备于2016年11月24日交付使用，***经营的康定市速8酒店于2016年12月12日正式营业。

一审法院认为，森林源公司与***签订的《项目合同书》，系双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律、法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方均应按合同的约定履行各自的义务。森林源公司按照合同约定向***提供并安装中央采暖和中央生活热水设备，***也按合同约定向森林源公司支付了大部分货款。酒店使用设备已三年，在本案诉讼之前未就产品质量有异议向相关部门主张过自己的权利，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定，应视为标的物质量符合约定。森林源公司按照双方合同约定完成了产品供应及安装，可视为合同目的已经实现。故一审法院对森林源公司要求***支付欠款12万元的诉讼请求予以支持。依据双方签订的《项目合同书》第七项工程款支付和结算中的约定“设备安装完毕且试运行一周后由乙方通知甲方组织验收，如果甲方在接到验收通知后2天内不组织验收视作工程合格，如果热水器不具备验收条件的可以视同验收合格，验收合格后5个工作日内支付总货款到60万元，余款6万元作为质保金在验收合格开始计算，一年期满后支付。以验收申请表为准。”，森林源公司提供的2017年11月4日的“工程验收单”只有其单方签字，双方至今未签署“工程验收单”，森林源公司未提交已验收合格的相关证据，也没有相应的证据证明其发出过验收通知，因此，在履行合同义务过程中存在瑕疵，但不影响合同目的的实现，应承担一定的责任。***试用了设备一周后，在未经验收的情况下，一直使用至今的行为，违反了合同中对违约责任的约定，从而导致双方无法按照合同约定履行各自义务。根据《合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，一审法院认为，根据双方在合同履行过程中过错责任的大小，***承担70%的主要责任，森林源公司承担30%的次要责任为宜。故，本诉***应向森林源公司支付合同尾款12万元×70%=8.4万元，剩余部分由森林源公司自行承担。由于合同双方违约，对森林源公司要求由***支付违约金的诉请，一审法院不予支持。

对于案涉合同是否解除的问题，《合同法》第九十四条第三项规定：“当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同”，本案***使用森林源公司提供的设备三年但一直未支付尾款的行为，表明延迟履行主要债务，对方催收后仍不履行，符合解除合同的法定条件，故***请求解除合同，一审法院予以支持。***要求森林源公司赔偿损失46.9万元的诉请，因未向法庭提交相应的证据证明是由于森林源公司的行为造成损失，应承担举证不利的法律后果，且实际损失金额的计算于法无据，故对其诉请，一审法院不予支持。一审判决:一、***于判决生效后十日内支付森林源公司工程欠款8.4万元，余款3.6万元由森林源公司自行承担；二、驳回森林源公司其他诉讼请求；三、解除双方签订的《项目合同书》；四、驳回***的诉讼请求。本诉案件受理费3300元，由森林源公司负担990元，***负担2310元；反诉案件受理费8335元，由***负担。

二审中，双方当事人均提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院二审查明事实与一审基本一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、《项目合同书》是否应当解除；二、***是否应当支付森林源公司12万元；三、森林源公司是否应当赔偿***损失46.9万元。

一、《项目合同书》是否应当解除的问题。

本案案涉合同内容包括中央空调及商用热水设备及热水主管网（太阳能、空气能、锅炉）的买卖和安装，即合同标的既包括空调及热水设备，也包括安装行为。本院认为，该合同的履行过程中，森林源公司按照合同约定向***提供并安装了中央采暖和中央生活热水设备，***接受交付后使用至今，也按合同约定向森林源公司支付了大部分货款，双方合同主要目的已经实现，***迟延支付部分余款的行为并不构成根本违约，***系违约方，其不具有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除合同的权利，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定判决解除《项目合同书》系适用法律错误。森林源公司的该项上诉请求成立，本院依法予以支持。

二、关于***是否应当支付森林源公司12万元的问题。

***抗辩称产品质量不合格，森林源公司对案涉设备进行了多次维修但维修后仍未达到合同要求，所以尾款12万元不应支付。本院认为，1.产品销售者对产品有维护和维修的行为并不当然证明产品质量不合格；2.***在长达三年的时间里未就产品质量问题向相关部门主张过权利；3.***提交的证据不能证明案涉设备未达到合同约定的质量要求，即使现在设备无法正常使用，也无法判断是设备本身质量不合格还是维修不及时、使用不当、损耗等原因造成。从以上情况来看，***提交的证据不足以证明其案涉设备质量不合格的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，***的该项抗辩主张不能成立，故***应当按照合同约定向森林源公司支付合同价款。

从***与森林源公司副经理吴剑锋的微信聊天记录来看，在设备交付使用后，***曾多次通过微信向吴剑锋反映空调及热水设备不能达到合同约定温度的问题，吴剑锋也曾对该问题作出正面回应并派维修人员进行维修，但后来因***未支付尾款，森林源公司未再继续承担维修工作。根据合同“余款6万元作为质保金在验收合格开始计算，一年期满后支付，以验收申请表为准”约定，未付款12万元中有6万元系质保金，由于森林源公司并未按照合同约定制作验收申请表，质保期的起算期限不能确定。结合以上情况，案涉设备在使用期间陆续出现需要维修的情况，森林源公司也曾承担了一定的维修责任，但是在后期，其未继续承担维修责任。据此，对于案涉工程的质保金，本院酌定扣除60%用于承担质保责任，即6万元×60%=3.6万元，余下2.4万元由***退还给森林源公司。剩余未支付的6万元合同款项，***应当依照合同约定向森林源公司履行支付责任。一审判决双方当事人分别承担一定比例违约责任的认定不当，本院予以纠正，但是对于各自承担的金额与二审认定一致，本院予以维持。

三、关于森林源公司是否应当赔偿***损失46.9万元的问题。

***称其主张46.9万元损失的依据为合同第八条违约责任第5点、第6点约定。第5点为“工程质量如达不到合格标准，则由乙方承担全部责任，并赔偿甲方因此遭受的损失”，第6点为“工期每延误一日，则乙方应当向甲方支付500元的违约金”。但是其提交的证据不能证明工程质量达不到合格标准以及工期延误系因森林源公司的原因造成。故，***的该项上诉请求没有事实和法律依据，依法不予支持。

综上所述，森林源公司的上诉请求部分成立，予以支持；***的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持四川省康定市人民法院（2019）川3301民初249号民事判决第一项、第二项、第四项，即“被告（反诉原告）***于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）四川森林源暖通设备有限公司工程欠款84000元，余款36000元由原告（反诉被告）四川森林源暖通设备有限公司自行承担”“驳回反诉原告***的诉讼请求”“驳回原告（反诉被告）四川森林源暖通设备有限公司其他诉讼请求”；

二、撤销四川省康定市人民法院（2019）川3301民初249号民事判决第三项，即“解除原被告双方签订的《康定速8酒店中央采暖、中央热水项目合同书》”。

二审案件受理费10030元，由四川森林源暖通设备有限公司负担700元；由***负担9330元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　海

审判员　李松涛

审判员　张莲香

二〇二〇年八月四日

书记员　刘　莹

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。