**、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁09民终357号

上诉人（原审原告）：**，男，1973年2月15日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。

委托诉讼代理人：翟安龙，山东敏尔信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周梅，山东敏尔信律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年6月19日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。

被上诉人(原审被告)：泰安鑫岳建设工程有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区角峪镇府前街。

法定代表人：赵西利，总经理。

委托诉讼代理人：赵士林，山东望岳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张**，山东望岳律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***、泰安鑫岳建设工程有限公司（以下简称鑫岳公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初4187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判第三项，改判鑫岳公司与***承担连带付款责任，一、二审案件受理费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定鑫岳公司不对***欠付款承担连带责任错误。***对外以鑫岳公司的名义参与涉案工程施工，上诉人不知道***与鑫岳公司是挂靠关系，2016年1月8日***以鑫岳公司项目经理的身份为原告出具《六郎坟汽配城B5楼工程结算单》，因***对涉案B6号楼迟迟不予结算，上诉人多次找鑫岳公司的法定代表人赵西利，要求其安排***进行结算，赵西利从来没有告诉上诉人***只是挂靠、与鑫岳公司无关。直到一审开庭时，鑫岳公司举证证明与***是挂靠关系，至此，上诉人才知道鑫岳公司和***是挂靠关系。上诉人主张的欠款全部是人工费，不是工程价款，应当由鑫岳公司承担支付责任。

***辩称：一审判决正确，上诉人的上诉没有道理。

鑫岳公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、涉案两份《清包合同》系上诉人与被上诉人***签订且实际履行，根据合同的相对性，被上诉人***为合同的相对方，上诉人对此明知且认可，被上诉人***与鑫岳公司系挂靠关系，被上诉人鑫岳公司不参与实际施工及涉案工程款的结算。根据山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若于问题的解答第八条：在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。另《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第15项答复，没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。根据上述省高院的两次解答，上诉人突破合同的相对性向被上诉人鑫岳公司主张权利无事实和法律依据。二、上诉人要求被上诉人鑫岳公司与被上诉人***承担连带付款责任，没有法律依据，违反《民法典》第178条第3款关于“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的强制性规定。

**向一审法院起诉请求：1、被告立即支付人工费722094元，并支付利息至实际付款之日；2、诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，变更第1项诉讼请求为：判令被告支付人工费724555.49元，并支付利息至实际付款之日。

一审法院认定事实：2015年6月15日，泰安宏兴经贸有限公司作为发包人与承包人鑫岳公司就泰安汽车配件物流中心B-5#楼工程签订《建设工程施工合同》。2015年11月8日，***作为甲方与乙方**签订《清包合同》一份，约定甲方将承接的泰山国际汽配城B5#楼工程承包给乙方施工，承包内容为乙方承担主体工程的模板支设、钢筋绑扎、混凝土浇筑，外架搭设（外架拆除除外）施工放线（十字主线和标高控制点每层两到三个点由甲方负责）不包括砌筑工程、二次浇筑工程、止水钢板制作、后浇带浇筑、材料及现场倒运。承包方式包清工。±0.00以下按实际发生的工程量计算，模板按混凝土接触面35元/m2，钢筋制作绑扎550元/吨，混凝土25元/m3，±0.00以上按建筑面积的综合单价为170元/m2，建筑面积计算必须按照国家建筑面积规则计算出建筑面积乘以单价结算，闷顶层按实际发生面积单价为170元/m2，如有花架、混凝土女儿墙按实际发生面积另外计算；工程完成，付完成工程量的90%，剩余款项完工后六个月付清。2016年1月8日，***签字确认六郎坟汽配城B5楼工程结算单，合计金额为1446870元。

2016年3月30日，泰安宏兴经贸有限公司作为发包人与承包人鑫岳公司就泰安汽车配件物流中心B-6#楼工程签订《建设工程施工合同》。2016年6月13日，***作为甲方与乙方**签订《清包合同》一份，约定甲方将承接的泰山国际汽配城B6#楼工程承包给乙方施工，承包内容为乙方承担主体工程的模板支设、钢筋绑扎、混凝土浇筑，外架搭设（外架拆除除外）施工放线（十字主线和标高控制点每层两到三个点由甲方负责）不包括砌筑工程、二次浇筑工程、止水钢板制作、后浇带浇筑、材料及现场倒运。承包方式包清工。±0.00以下按实际发生的工程量计算，模板按混凝土接触面38元/m2，钢筋制作绑扎550元/吨，混凝土25元/m3，±0.00以上按建筑面积的综合单价为172元/m2，二层建筑面积计算必须按照国家建筑面积规则计算出建筑面积乘以单价结算，闷顶层按轴线外围线计算建筑面积单价为172元/m2，如有花架、混凝土女儿墙按实际发生面积另外计算；二层完工付完成工程量的80%，封顶付全部工程量的80%，剩余款项完工后三个月付清。

上述合同还约定了其他相关事项。

***主张其非鑫岳公司员工，其借用鑫岳公司资质，以鑫岳公司名义与泰安宏兴经贸集团有限公司签订案涉泰山国际汽配城B5#楼、B6#楼工程建设工程施工合同，工程款由发包方直接向其交付房屋或其他物品方式抵顶支付，未以钱款方式支付工程款。就案涉工程施工完成时间，***主张系按其与**双方合同约定时间完成，**主张案涉泰山国际汽配城B5#楼工程在2016年1月份完工，B6#楼工程在2016年8月份完工，其提供的利息计算明细中载明的B6号楼欠款利息起算日期为2016年8月13日。

泰安市中级人民法院于2021年3月19日就上诉人（原审原告、反诉被告）泰安宏兴经贸集团有限公司、被上诉人（原审被告、反诉原告）鑫岳公司、被上诉人（原审被告）***建设工程施工合同纠纷一案作出的（2021）鲁09民终12号民事判决书认为：结合本案各方当事人的陈述及法院查明的事实，可以认定***系挂靠鑫岳公司对涉案工程（泰山国际汽配城B5#楼、B6#楼工程）进行实际施工，为实际施工人，而鑫岳公司仅在本案中向***出借资质，并不参与涉案工程的实际施工，也不参与泰安宏兴经贸集团有限公司与***之间对工程款如何结算。

对**提供的签署日期为2016年1月8日的六郎坟汽配城B5楼工程结算单中***的签名，***提出异议，主张该签名非其本人签署，申请重新鉴定，一审法院依法予以准许，鉴定过程中，***撤回其该项申请。该结算单载明的主要内容为：基础：模板869*35＝30415元，钢筋16*550＝8800元，混凝土501*25＝12525元；建筑面积：3089*170＝1375130元；拆外架子费用2万元，合计1446870元。

根据**申请，经双方当事人共同选定，一审法院依法委托山东信正工程项目管理有限责任公司对泰山国际汽配城B5、B6号楼主体工程人工费进行鉴定，该公司于2021年10月15日作出山东信正工字（2021）SFJDlwz第003号司法鉴定意见书，结论为：泰山国际汽配城B5、B6号楼主体工程人工费：1、无争议部分价款为1466320.77元；2、争议部分价款为550157.72元。该鉴定意见就鉴定争议价款的说明部分载明：泰山国际汽配城B5#楼清包合同约定：闷顶层按实际发生面积计算。对实际发生面积的理解原被告意见不一致，原告主张实际发生面积按闷顶层外围面积计算。被告主张实际发生面积按国家建筑面积规则计算，因闷顶层原设计为非利用空间，按国家建筑面积计算规则，不应计算建筑面积。泰山国际汽配城B6#楼清包合同约定：闷顶层按轴线外围线计算建筑面积，被告主张不应计算建筑面积。**支付鉴定费30000元。

一审法院认为：双方当事人的陈述及提供的证据，可证实被告***借用有资质的被告鑫岳公司名义承包案涉泰山国际汽配城B5、B6号楼工程，并将其承担的该工程主体工程的模板支设、钢筋绑扎、混凝土浇筑，外架搭设（外架拆除除外）施工放线等转包给自然人原告的事实，被告***与原告签订的《清包合同》违反相关法律法规规定，应属无效。原告施工的案涉工程已施工完毕，其请求支付下欠人工费用的诉讼请求，依法应予支持。经鉴定，山东信正工字（2021）SFJDlwz第003号司法鉴定意见确定了案涉泰山国际汽配城B5、B6号楼主体工程人工费数额，***虽对该鉴定意见中争议款项提出异议，但***与**签订的《清包合同》中约定了闷顶层工程量的计算方式及单价，鉴定机构按照双方合同约定确定的该部分款项依法应予认定。***对签署日期为2016年1月8日的六郎坟汽配城B5楼工程结算单中其签名提出异议，但其主动撤回对该结算单中***签名的鉴定申请，应认定其对该结算单记载事项的认可，对原告要求其支付该结算单中未包含在人工费鉴定事项中的拆外架子费用2万元的诉讼请求，一审法院予以支持。扣减***已支付原告的款项外，其尚需支付原告724555.49元。因原告未提供被告***已支付款项的具体种类及支付时间，结合被告***与原告签订的合同约定及原告提供的B6号楼欠款利息起算时间，利息确定自2016年11月14日起按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算。为确定案涉人工费金额产生的鉴定费30000元，依法由被告***负担。

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。原告请求被告支付案涉人工费，属于建设工程施工合同纠纷。本案中，***借用鑫岳公司资质以鑫岳公司名义与泰安宏兴经贸集团有限公司签订建设工程施工合同，相关法律规定并未明确被挂靠方应当对实际施工人等承担责任，且根据合同相对性原则，合同的权利和义务依法应由合同的当事人享有和承担。除法律有特殊规定外，不应随意突破合同相对性。故原告突破合同相对性原则要求被告鑫岳公司对***欠付款项承担连带责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第四十三条规定，判决：一、被告***于判决生效之日起十日内支付原告**724555.49元及利息（以724555.49元为基数，自2016年11月14日起按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、被告***于判决生效之日起十日内支付原告**鉴定费30000元；三、驳回原告**对被告泰安鑫岳建设工程有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11046元，减半收取计5523元，保全费5000元，合计10523元，由被告***负担。

二审中，上诉人提交了《泰山国际汽配城商铺销售合同》、《泰山国际汽配城商铺销售协议书》权利义务转让协议、《房屋买卖合同》各一份，用以证明工程款是由鑫岳公司与上诉人结算的，鑫岳公司履行了大部分工程款的支付义务，***是代表鑫岳公司与上诉人签订的劳务分包合同，鑫岳公司应当依法承担支付本案中人工费的义务。本院组织当事人进行了质证。

对一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，综合诉辩意见，二审焦点为鑫岳公司是否应对***欠付款项承担连带责任。***挂靠鑫岳公司，借用鑫岳公司的资质承包涉案工程，双方存在挂靠与被挂靠关系，亦经生效判决认定。***与上诉人签订两份《清包合同》，将涉案工程劳务部分分包给上诉人，所签合同及***签字确认的工程结算单内容均未体现鑫岳公司，鑫岳公司亦未在《清包合同》及工程结算单上盖章或签字。上诉人并未提供充分证据证实***以鑫岳公司名义将涉案工程劳务部分分包给上诉人，上诉人二审提交的证据亦不能证实其主张。上诉人与鑫岳公司并不存在合同关系，并不存在可以突破合同相对性而向鑫岳公司主张权利的事实根据和法律依据，要求鑫岳公司对***付款承担连带责任，不能成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10523元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　峰

审判员　徐献武

审判员　张立胜

二〇二二年四月二日

书记员　宋姚瑶