某某、某某、某某与郴州市祥云园林景观工程有限公司等地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）郴民一终字第24号

上诉人（原审原告）叶利珠。

上诉人（原审原告）***。系上诉人叶利珠之子。

上诉人（原审原告）***。系上诉人叶利珠之女。

以上三上诉人共同委托代理人邓彰科，湖南邓彰科律师事务所律师。

上诉人（原审被告）郴州市祥云园林景观工程有限公司，住所地湖南省汝城县卢阳镇环城西路。

法定代表人朱少波，该公司董事长。

委托代理人何学文，湖南扬法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）汝城县汝永公路开发有限公司，住所地湖南省汝城县邮政局院内。

法定代表人朱平庆，该公司董事长。

委托代理人朱水源，湖南为全律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）汝城县鸿发矿业有限公司，住所地湖南省汝城县三星工业园。

法定代表人邓海平，该公司总经理。

委托代理人曾建军，汝城县法律援助中心律师。

被上诉人（原审被告）邓海平。

被上诉人（原审被告）湖南中迈建设有限公司，住所地湖南省汝城县卢阳镇西路28号。

法定代表人朱建新，该公司董事长。

上诉人***、叶利珠、***与上诉人郴州市祥云园林景观工程有限公司（以下简称祥云园林公司）及原审被告汝城县汝永公路开发有限公司（以下简称汝永公路）、汝城县鸿发矿业有限公司（以下简称鸿发矿业）、邓海平、湖南中迈建设有限公司（以下简称中迈公司）地面施工损害责任纠纷一案，上诉人***、叶利珠、***与上诉人祥云园林公司不服湖南省汝城县人民法院（2014）汝民初字第655号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人***、叶利珠、***的委托代理人邓彰科，上诉人祥云园林公司的委托代理人何学文，被上诉人汝永公路的委托代理人朱水源，被上诉人鸿发矿业的委托代理人曾建军到庭参加诉讼，被上诉人邓海平、中迈公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：汝永S910线即汝城县县城至永丰二级公路改造工程，业主为汝永公路。2014年4月14日汝永公路与鸿发矿业签订《投资建设合作协议书》，汝永公路将G357线汝城至集龙公路汝城县城至永丰段改建工程A2合同段发包给鸿发矿业，工程内容：路基工程、桥涵工程、防护工程、路面工程、排水工程、平面交叉工程、绿化工程、交通安全设施等。鸿发矿业将其中绿化工程分包给祥云园林公司。2014年8月20日中午，***、叶利珠、***亲属曹生全骑三轮车经过S910线龙内村口路段时不慎摔倒翻车，曹生全被抛出俯倒在路边的土坑上。土桥派出所警察当天中午15时接到报警赶到时，发现曹生全已死亡，体表无明显外伤。该土坑系祥云园林公司为公路两边绿化种树所挖，尚未种树及回填，未设置警示标志和安全防护措施。***、叶利珠、***诉至法院，请求：判令汝永公路、邓海平、中迈公司、鸿发公司及祥云园林公司连带赔偿损失161，265元（其中死亡赔偿金125，580元、精神抚慰金50，000元、丧葬费26，000元，合计201，580元，按80%的责任比例计）。原审另查明，叶利珠系受害人曹生全之妻，曹生全夫妇育有一子一女，即***、***。鸿发矿业经营范围为加工、购销有色金属及其产品。祥云园林公司经营范围为园林绿化、景观工程设计施工，花卉、苗木培植购销。

原审法院认为，本案中受害人曹生全行驶不慎翻车摔倒，是引起事故发生的原因。祥云园林公司开挖土坑后未及时回填，亦未在土坑周围设置安全防护措施，增加了受害人摔倒受伤的危险性。祥云园林公司作为园林景观工程施工的专业企业，其工作未尽到谨慎注意义务，存在着一定的过错。从本案的发生过程及派出所的说明，可排除受害人因突发疾病死亡和他杀的可能性。因受害人死亡后未作尸检，其死亡具体原因不明，但其结果是因受害人不慎摔倒与头部触碰在土坑边缘结合所致。纵观本案，受害人应自对此承担主要责任，祥云园林公司应承担次要责任。汝永公路、鸿发矿业、邓海平、中迈公司对此无责任。经审核，受害人曹生全因死亡造成的经济损失为197，526.5元（其中：死亡补偿费125，580元、丧葬费21，946.5元、精神抚慰金50，000元）。因双方争议意见较大，调解未成。邓海平、中迈公司经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应自承担举证不能的法律后果。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第九十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：“一、限被告郴州市祥云园林景观工程有限公司在本判决书生效后十五天内向原告***、叶利珠、***赔偿59，257.95元（197，526.5×30%）；二、驳回原告***、叶利珠、***的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3525元，由原告***、叶利珠、***负担2467元，被告郴州市祥云园林景观工程有限公司负担1056元。”

上诉人***、叶利珠、***不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，直接改判所有被上诉人共同赔偿增加赔偿款98，763.25元，且各被上诉人承担连带责任，由被上诉人负担一、二审案件受理费。事实与理由：依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条之规定，作为施工方的被上诉人祥云园林公司等应承担全部侵权责任，各被上诉人理应承担连带责任。且上诉人在一审诉讼时只要求被上诉人承担80%的责任，本就已做让步，但一审法院不顾客观事实，只判决祥云公司承担30%的责任，判决不公。

上诉人祥云园林公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，上诉人不承担任何侵权责任，由被上诉人负担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，曹生全的死亡与土坑无因果关系，被上诉人无证据证明其死亡原因，应承担举证不能的后果。土坑不在有效路面，不影响车辆和行人通行，曹生全的死亡完全是由其本人造成；二、原审判决适用法律错误，上诉人不承担任何侵权责任。原审判决在未查清曹生全的死亡原因时，适用侵权责任法判决上诉人承担次要责任，属适用法律错误。

针对上诉人***、叶利珠、***的上诉，祥云园林公司答辩意见同其上诉意见。

针对上诉人祥云园林公司的上诉，***、叶利珠、***的答辩意见同其上诉意见。

针对两上诉方的上诉，被上诉人汝永公路答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、证据充分，请求二审驳回上诉人***、叶利珠、***的上诉。因上诉人祥云园林公司未针对汝永公路上诉，故汝永公路对祥云园林公司上诉无意见。

针对两上诉方的上诉，被上诉人鸿发矿业答辩称：死者曹生全的死亡与土坑没有直接因果关系，土坑不足以造成曹生全死亡，也无任何证据证明曹生全是因土坑受到伤害而死亡。鸿发矿业已将绿化工程施工发包给了祥云园林公司。请求驳回上诉人***、叶利珠、***要求鸿发矿业承担连带责任的上诉请求。

被上诉人邓海平、中迈公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。

本院二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明：一审时汝城县公安局的现场图片显示，死者曹生全只有左脚露在外面，身体其他部分都在祥云园林公司所挖的土坑内。

本院认为，针对两上诉方的上诉，本案的争议焦点是：祥云园林公司是否应承担本案赔偿责任，如应赔偿，责任比例如何确定，其余各被上诉人是否应与祥云园林公司承担连带赔偿责任。

祥云园林公司是否应承担赔偿责任。1、《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条规定，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。本案中，祥云园林公司在道旁挖坑，未设置明显警示标志或采取安全防护措施，祥云园林公司的不作为行为违背了其作为施工方的谨慎注意义务，留下了安全隐患和潜在风险，具有明显过错。2、祥云园林公司上诉称死者曹生全死因不明，其死亡与路边土坑无因果关系，对方应承担举证不能的后果。本院认为，从公安机关提交的现场图片可以看出，死者曹生全只有左脚露在外面，身体其他部分全部在祥云园林公司所挖的土坑内。在祥云园林公司不能对曹生全死因提出其他证据的情况下，该证据满足高度盖然性的证明标准，可以证实曹生全系因掉落土坑致死，亦与生活常理和经验法则相吻合，故本院对祥云园林公司该上诉理由不予采纳。综上，祥云园林公司存在不作为的过错，其所挖土坑与曹生全的死亡有直接因果关系，依法应承担赔偿责任。关于责任比例的承担，祥云园林公司违反了前述法律规定，应当承担本案损害的主要责任，本院确定其承担70%的赔偿责任，即197，526.5元×70%＝138，268.55元。因死者曹生全在行车过程中未充分注意路面状况和行车安全，***、叶利珠、***对本案的损失自行承担30%。

二、关于侵权责任人的确定。本案中施工人和管理人均是祥云园林公司，上诉人上诉请求其他各被上诉人承担连带赔偿责任无事实和法律依据，本院对该上诉请求不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第九十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

一、维持湖南省汝城县人民法院（2014）汝民初字第655号民事判决第二项，即：“驳回原告***、叶利珠、***的其它诉讼请求”；

二、变更湖南省汝城县人民法院（2014）汝民初字第655号民事判决第一项为：“限上诉人郴州市祥云园林景观工程有限公司在本判决书生效后十五天内向上诉人***、叶利珠、***赔偿138，268.55元（197，526.5×70%）”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3525元，二审案件受理费2269元，合计5794元，由上诉人***、叶利珠、***负担1738元，由上诉人郴州市祥云园林景观工程有限公司负担4056元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　许斌海

审　判　员　　杨利平

代理审判员　　邵毅波

二〇一五年一月十四日

书　记　员　　陈道勇

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

第九十一条在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。

窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。