青岛腾远建筑劳务有限公司、**建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏08民终4902号

上诉人（原审被告）：青岛腾远建筑劳务有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区长江中路266号银领汇都B座501。

法定代表人：陈正兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘晓，山东尚航律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:**，男，1975年11月23日出生，汉族，住涟水县。

上诉人青岛腾远建筑劳务有限公司（以下简称腾远公司）因与被上诉人**建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2021）苏0804民初4863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

腾远公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人一审提供的录音资料中，上诉人没有明确承诺给付上诉人10万元，只是表示“明年再说，我答应给你的一定给你”，一审判决并没有就该事实予以查明，仅凭模糊的谈话内容认定10万元的约定，证据不足，且被上诉人并非上诉人的管理人员，不存在支付管理费事实，而被上诉人的投资双方已经清算，亦不存在再行支付事实。

**辩称，2018年6月上诉人的法定代表人陈正兵提出我与他合伙做淮安的项目，到9月17日正式开工前后的所有资金都是**垫付，后陈正兵又不让**参与管理，所以上诉人就与**签订协议，陈正兵承诺给**10万元，但是不肯打条子，**就进行了录音，录音资料能够证明双方存在10万元补偿费约定的事实。

**一审诉讼请求：腾远公司给付**劳务费10万元，并从2020年3月11日起至实际给付之日止，以10万元为基数，按照年6%的标准支付资金占用损失，诉讼费用由腾远公司承担。

一审法院经审理认定事实如下：**与腾远公司法定代表人曾口头约定由双方共同投资承建位于淮安市淮阴区的新城悦隽三期17、18号楼土建劳务工程，**亦根据约定进行了相应的投资并参与工程的施工及管理。2019年2月24日，双方经协商对**所经手的相关费用进行结算并签订协议一份。经结算，**经手的各项费用合计816936元，腾远公司已经支付328400元，尚有488536元未支付。协议的主要内容为：根据双方协商约定以上乙方（即**）投入淮安新城悦隽三期17#、18#楼土建劳务工程款300000元整，乙方不参与工程管理任何事宜，余款188536元甲方（即腾远公司）于2019年2月25日付给乙方，待工程结算完成，甲方将本工程利润的30%付给乙方，如工程无利润，甲方返还乙方投入本金30万元。上述协议签订后，腾远公司向**支付了结算款188536元，**亦退出了工程的施工及管理。

2019年底，腾远公司将30万元返还给**。本案所涉工程于2020年底完工，腾远公司亦于2020年底撤场。

**陈述，在协议签订后，因腾远公司账目不清，相关事务又不对**公开，故双方经协商腾远公司将余款30万元退还给**，**退出股份后不再参与最终分红，工地与**无关，腾远公司同意劳务工资的方式向**支付10万元，并承诺于2020年3月1日前支付。腾远公司代理人对**主张的该部分事实不予认可，**为证明该部分事实，提交了其与腾远公司法定代表人陈正兵的谈话录音光盘。该录音形成于2020年1月23日，系**向腾远公司法定代表人索要相关款项时双方谈话录音。在录音中，**提及还有10万元工资时，陈正兵回答：“那明年再说，我答应你的一定给你”。**再次提出要求腾远公司将10万元工资于3月1日前支付的时候，陈正兵回答：“说一遍就行了，那天我就跟说了28、9我给你解决……”。腾远公司对录音的质证意见为：陈正兵在录音中并未明确表示支付**10万元，10万元款项是**自己提出。

一审法院认为，双方原系合作关系，中途经协商进行结算并重新签订协议后，**退出工程管理，并将腾远公司应付**款项30万元作为投资款留在腾远公司，约定在工程结束后腾远公司向**支付工程利润的30%，但在协议履行过程中，因**未参与工程施工管理，无法掌握腾远公司在经营过程中的具体收支及盈亏等情况，因而双方口头协商后，腾远公司将30万元投资款退还给**，对于**称在退还投资款的同时，双方口头约定由腾远公司以劳务工资形式向**支付10万元，对此双方虽无书面协议，但结合双方合作的实际情况，在腾远公司不愿意按协议约定向**支付工程利润且中途退还**投资款的情况下，向**一次性支付一定数额的款项符合解除合同时的一般做法，结合**提交的录音，在**向腾远公司索要相关款项时，虽然10万元金额由**口中提出，但腾远公司在**提出该数额时并未明确予以否认，而是表示“我答应你的一定给你”“说一遍就行了”等，再结合腾远公司工程施工完成并退场后双方均未再提及是否根据协议约定按利润30%予以支付的实际情况，应当可以认定双方在约定退还**投资款时，就腾远公司再另外向**支付10万元达成过口头协议，现**要求腾远公司按照该协议向其支付10万元的请求应当予以支持，因腾远公司未按约支付相关款项，故**要求其支付相应利息的主张亦应予以支持，但**主张利率标准无法律依据，根据相关司法解释的规定，应按贷款市场同期报价利率支付利息。又因现有证据无法确定具体支付时间，故应当自起诉之日起计付利息。因双方之间合作及解除合同等行为发生在民法典生效之前，故应当适用当时的法律及相关的司法解释。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：腾远公司于判决生效后十五日内向**支付10万元及利息（以10万元为基数，自2021年8月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场同期报价利率计算至实际付款之日）。案件受理费2300元，减半收取1150元，由腾远公司负担。

本院审理中，腾远公司提交情况说明和考勤表各一份，证明被上诉人并不是上诉人的管理人员，因此，被上诉人取得10万元的管理费没有依据。被上诉人质证认为上诉人称被上诉人是瓦工承包人与双方之间的协议不符，对该证据不予认可。本院经审查认为，腾远公司补充提供的证据所主张的事实与双方协议相悖，该证据不能作为本案认定事实依据采信。

本院经审理确认一审判决查明的事实。

本院认为，上诉人腾远公司对**投资涉案工程的事实并不否认，故应认定**系涉案工程投资人。**对前期工程施工投入资金816936元，2019年2月24日，**退出合作时，双方签订协议明确腾远公司除应给付**投资款外，另行给付其30%的工程利润。**主张双方口头约定将利润分红变更为一次性10万元劳务工资补偿，并提供了通话录音，录音中**在索要10万元款项时，腾远公司的法定代表人陈正兵明确回复“我答应你的一定给你”，当**再次确认10万元付款时间时，陈正兵回复“说一遍就行了”。在通话过程中，腾远公司的法定代表人始终未否认应付10万元的事实，而10万元的金额通常应低于涉案工程30%的利润标准，且与给付利润分红约定并不矛盾，客观上，腾远公司亦未另行支付**利润分红，故根据中文表达方式和语意的理解，结合协议约定，**主张10万元的事实符合逻辑，应予认定，该费用与管理费无关。诚实信用原则是民商事行为中首应遵循的原则，腾远公司拒绝支付**10万元工程款，有违诚信。

综上，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费2300元，由上诉人青岛腾远建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　江东新

审 判 员　马玉宝

审 判 员　刘玉娟

二〇二一年十二月二十九日

法官助理　左嫣茹

书 记 员　余宛蓉