巨鹿县中原建筑安装有限公司、某某、邢台市宏蓝房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀05民终4127号

上诉人（原审原告）：巨鹿县中原建筑安装有限公司，住所地巨鹿县县城新华街。

法定代表人：崔建凯，男，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘立强，河北**（石家庄）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1967年10月5日出生，汉族，南和县人，现住邢台市桥西区。

委托诉讼代理人：张玉光，河北党育律师事务所律师。

委托诉讼代理人：从均广，河北党育律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邢台市宏蓝房地产开发有限公司，住所地邢台市桥西区郭守敬南路44号。

法定代表人：谢涛，该公司经理。

委托诉讼代理人：李广民，邢台市桥西区昌达法律服务所法律工作者。

上诉人巨鹿县中原建筑安装有限公司（以下简称中原公司）因与上诉人***、被上诉人邢台市宏蓝房地产开发有限公司（以下简称宏蓝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省南和县人民法院（2019）冀0527民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中原公司的委托诉讼代理人刘立强，上诉人***及委托诉讼代理人张玉光、从均广，被上诉人宏蓝公司的委托诉讼代理人李广民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中原公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判***支付我方工程款1,763,777.60元及欠付工程款利息2,751,263元（利息以4,131,036元为基数，自2015年4月1日起至2018年1月10日按照月利率2%）；2、由被上诉人承担本案一审与二审的诉讼费用。事实与理由：第一、一审法院认定事实不清，中原公司与宏蓝公司之间签订的《南和开发项目建筑工程垫资建设协议书》（以下简称《垫资协议书》）已经实际履行，被上诉人应当按照协议约定向中原公司支付涉案工程上浮20%的工程款。一审法院在审理中已经查明并确认：在签订《垫资协议书》后，案外人齐虹已经向宏蓝公司支付了300万元垫资款，并且由宏蓝公司出具收据一张，载明“今收到齐虹南和东韩项目工程垫资款3,000,000元”（判决书第11页），并且也确认了《垫资协议书》、《建筑工程施工协议》及《补充协议》均属有效合同（判决书第14页），2014年3月18日双方签订的《补充协议》第二条第一款双方确认300万元为上诉人筹措，若工程主体三层时无法返还，按照2.5%计息。因此齐虹与宏蓝公司在邢台仲裁委关于借款的仲裁裁决只是解决垫付的300万元返还以及利息问题，与本案中中原公司的诉请没有任何关联性。至于中原公司向宏蓝公司出具的拨付申请，首先拨付申请中的“宏蓝公司”也书写成了“宏兰公司”，其次申请中所涉及的“300万元”与垫资的“300万元”系同一笔资金，结合双方之间《垫资协议书》、《建筑工程施工协议》及《补充协议》的约定，拨付申请中书写的保证金显然是笔误。综上所述，《建筑工程垫资建设协议书》已经实际履行，被上诉人应当按照协议的约定向上诉人支付涉案工程（总工程款8,818,888元）上浮20%部分工程款1,763,777.60元。第二、一审法院认定事实错误。本案中所涉的工程欠款应当在2015年4月1日，即涉案工程主体竣工验收合格之日开始计息。按照《建设工程施工协议》及《补充协议》的约定，被上诉人对于欠付工程款部分自愿按照月利2.5%计算利息。《建设工程施工协议》第七条约定主体验收合格后拨付合同总价款的63%，《补充协议》第二条第二款约定本工程主体结束，验收合格，甲方应付合同价款60%。若资金紧张。此部分工程款按照每月2.5%计息。一审法院已经确认涉案工程在2015年4月主体完工验收（判决书第11页），***在庭审中提交的付款记录自认在2015年4月前所支付工程款110万元，按照补充协议约定的合同价款仍然欠原告8,360,720元×63%-1100000=4,167,253.6元，虽然后续陆续支付部分工程款，但是上诉人也一直施工建设，工程款累计增加，直至2017年年底在南和县政府审核对账，被上诉人仍欠上诉人工程款4,131,026元，上述欠款事实由各方共同确认，不存在争议。那么按照约定，被上诉人应当在涉案工程主体竣工验收后就开始对欠付工程款支付利息，也就是在2015年4月1日开始计算欠款利息，总计为2,751,263元（利息以4,131,036元为基数，自2015年4月1日起至2018年1月10日按照月利率2%）。综上所述，一审法院认定事实错误。应撤销该项判决，请二审法院依法支持中原公司的上诉请求。

***答辩称，一、一审法院关于《垫资协议书》的事实认定清楚，《垫资协议书》并未实际履行。1、该协议第三条承包范围明确约定，东韩项目回迁楼不在垫资协议范围内，中原公司提交的《建筑工程施工协议》第一条工程概况中已明确确认涉案的17、20号楼为回迁楼。一审判决书9、10页已确认。2、该协议第五条投资建设利润中明确约定，中原公司垫付建设工程资金，满足项目实际需要，也就是说中原公司垫付建设工程资金应用于建设工程项目，但中原公司却将垫付资金转入宏蓝公司，并没有按照该协议约定用于建设工程项目。第五条同时约定，宏蓝公司在售楼后根据实际情况优先支付中原公司工程款，也就是说如果中原公司垫付建设资金的话，该笔资金最后由售楼款支付。中原公司提交的《保证金拨付申请》与此相矛盾，可见中原公司并未履行垫资义务。3、中原公司向宏蓝公司提供的结算清单中只显示根据《建筑工程施工协议》计算出来的工程款，并没有显示根据《垫资协议书》约定应上浮20%的内容，中原公司也明知其未履行垫资义务，故结算清单中并未主张上浮的20%（一审判决第14、15页已经确认）。4、依据一审法院调取的关于齐虹与宏蓝公司及邢台市第一房地产经营管理公司借款合同纠纷案件的仲裁裁决书（案号（2018）邢仲裁字第006号），裁决书认定案涉300万元垫资款系齐虹与宏蓝公司之间借款的一部分，并裁决由宏蓝公司向齐虹偿还，该裁决书已经发生法律效力。邢台市仲裁委员会已确认中原公司所谓的300万元垫资款系齐虹与宏蓝公司之间的债权，中原公司并未履行垫资协议（一审判决书7、15页已确认）。5、中原公司向红蓝公司出具的《保证金拨付申请》，中原公司已自认300万元系其取得承建东韩项目的保证金，该申请中抬头及内容中共三处显示300万元系保证金，而中原公司却上诉称是笔误，中原公司对于自己出具的证据都不认可，可见其故意混淆视听，罗织虚假事实，并且该申请书与《垫资协议书》相矛盾，《垫资协议书》中约定中原公司垫付建设资金的话，该笔资金最后由售楼款支付，而并非三层封顶拨回，并且建设项目垫付资金应直接用于工程建设，中原公司将300万元直接支付宏蓝公司，可见并非垫付的建设资金，而是保证金（一审判决书第15页对此已经确认）。6、《垫资协议书》于2013年4月10日签订，《建筑工程施工协议》于2013年8月6日签订，《建筑工程施工协议》后于《垫资协议书》签订，并且《建筑工程施工协议》中工程款为包死价，包工包料不做任何价格调整，可见中原公司与宏蓝公司就工程价款重新达成协议为包死价，同时可以证明《垫资协议书》并未实际履行（一审判决书第9页、第10页对此已经确认）。综上所述，中原公司并未实际履行《垫资协议书》，中原公司依据其未履行的《垫资协议书》提起诉讼，罗织虚假事实，混淆视听，意图侵占***的合法财产。二、一审法院关于计息时间的认定正确，对于利率的意见同***上诉状。

***上诉请求：一、撤销原判，驳回中原公司的诉讼请求；二、由中原公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审审理程序违法。2019年8月5日，一审法院依法对本案进行公开开庭审理，中原公司委托出庭人员为：李政、李国平，以上两人均不符合民事诉讼法第58条、民事诉讼法司法解释第86条、最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（民事部分）第六十二条的规定，不是合法的诉讼代理人，不具有出庭资格。上诉人对出庭人员身份当庭提出质疑，中原公司代理人明确表示无法补交证明材料，并拒绝更换代理人。一审法院口头决定延期审理违反法律规定。一审法院在庭审准备阶段已经通过送达《当事人权利义务告知书》等方式保障了中原公司行使诉讼权利的机会，中原公司作为依法成立的企业法人，明知开庭应当委托符合法律规定的诉讼代理人出庭参加诉讼，但是在2019年8月5日开庭时，中原公司并没有委托符合民事诉讼法规定的出庭人员参加诉讼，这是中原公司对自己权利的放弃，应当视为中原公司未到庭，故应当按照撤诉处理。2019年9月11日，一审法院组织二次开庭，因2019年8月5日出庭的李政、李国平不具有法律规定的诉讼代理人资格，中原公司将诉讼代理人更换为河北**律师事务所律师刘立强。法院只有庭审准备阶段进行提示的义务，而没有权利要求当事人必须委托符合法律规定的当事人的权利，而本案在8月5日的庭审中，在我方对中原公司出庭人员身份提出异议的情况下，一审法院口头决定延期审理就是给予当事人更换诉讼代理人的机会。在中原公司怠于行使自己权利时一审法院不应当额外给予中原公司机会，一审法院对中原公司权利的过分保障，侵犯了我方在诉讼中的权利，使原、被告在诉讼中行使权利的机会不均等，违背了公平这一基本法律原则，所谓公平不仅仅是实体法上的公平，也应当包括程序法上的公平。综上、一审庭审程序违法，应当按照中原公司撤诉处理。二、中原公司提交的《建筑工程施工协议》、《垫资协议书》、《补充协议》属于无效合同。1、涉案的东韩旧改项目没有取得建设工程规划许可证等规划审批手续，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释（2018）20号）第二条的规定，中原公司提交的《建筑工程施工协议》、《垫资协议书》、《补充协议》都属于无效合同。一审法院认定南和县东韩旧村改造项目系经南和县人民政府多次研究批准实施的民生工程，并在相关批复文件中批准该项目可占用周转用地，并办理国有土地证。涉案的项目就是因为没有建设工程规划许可证等规划审批手续而被南和县人民政府予以追缴，一审法院完全忽视了这个基本事实。2、中原公司存在非法转包行为，《建筑工程施工协议》、《垫资协议书》、《补充协议》依法无效；中原公司与宏蓝公司于2014年8月6日签订合同《建筑工程施工协议》，承包价格为每平方米820元，而中原公司与张文雄（又名：张伟）在此前的2014年3月10日已经签订《建筑工程施工合同》，约定将涉案的17号、20号楼以每平方米805元的价格承包给张文雄，该合同中的承包范围、合同期、材料要求、乙方义务基本与中原公司提交的《建筑工程施工协议》一致，中原公司并未实际施工，而是在赚取每平方米15元的差价后将涉案17号，20号楼整体转包给张文雄，因此中原公司存在非法转包行为，合同法第272条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条的规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。中原公司提交的《建筑工程施工协议》依法无效，《补充协议》作为《建筑工程施工协议》的组成部分也当然无效；上述协议违反法律的强制性规定，属于无效合同，中原公司的主张应依法予以驳回。三、一审法院认定按照月息2%计算工程款利息违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条的规定。第17条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于《建筑工程施工协议》、《垫资协议书》、《补充协议》无效，关于利息的约定同样无效，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。四、中原公司多支取的908,989.60元工程款，应当在中原公司取得利息中予以扣减。庭审中，中原公司确认收到工程款9，018，888元，而根据《建筑工程施工协议》中约定的单价820元每平方米，建筑面积两栋楼共计10196平方米，工程款总金额为8,360,720元，按照约定应当扣除3%质保金250,821.60元，应付金额为8,109,898.40元，但实际支付工程款金额为9，018，888元，***多支付908,989.60元，为了减少诉累，避免不必要的诉讼，多支付工程款应当在中原公司取得利息中予以扣减。综上所述，一审法院程序违法，适用法律错误，上诉人为维护合法权益，特向贵院提起上诉。

中原公司答辩称，一、一审法院审理程序正确，在第一次通知开庭时由中原公司工作人员李国平出庭，在本案所涉及南和工程建设过程中，所有与宏蓝公司及***签订合同支付工程款均是由中原公司李国平代为办理，而且在2017年南和县政府对涉案工程结算工程款时宏蓝公司及***亲笔书写支款条，将剩余的413万余元工程款由李国平领取，上述事实可以说明***本人是认可并明知李国平系中原公司的工作人员，但在第一次开庭时却矢口否认上述事实。而且中原公司也提交了委托书以及推荐信，但是由于***否认李国平本人身份，导致一审第一次开庭延后，而且本案系发回重审案件，对于案件事实争议较大，一审法院重新组织开庭也是为了公平合理地审查该案所有的事实，其程序没有不当之处。二、本案中中原公司并不存在非法转包的行为，***在一审中所提交的证据系复印件，而且涉案工程自开工以及手续建设均是由中原公司李国平垫付人工及材料费进行施工，在后续的结算中也是宏蓝公司、***对李国平进行结算，张文雄只是中原公司在涉案项目委派的管理人，中原公司从没有将项目转包或分包。三、中原公司与***在2017年由南和县政府组织审计小组对涉案工程工程款及付款情况都作出了统一的审核，最终确定宏蓝公司、***欠中原公司工程款4,131,036元，并在政府主导下结清上述工程款。因此，其在一审中所提出的多付工程款根本不是事实，而且对于多付工程款返还也没有提出反诉并缴纳相应诉讼费，并不属于一审审理范围。其他同上诉意见。

宏蓝公司针对中原公司和***的上诉一并答辩称，本次一审判决宏蓝公司承担责任是错误的，应当撤销该判决，改判我公司不承担责任。理由是，依据一审宏蓝公司提交的河北省高级人民法院判决书和邢台市中级人民法院判决书，已认定了涉案的楼号由宏蓝公司转让给***，权利义务一并转让，包括判决中认定的售楼款，对中原公司主张的请求应由***承担责任。

中原公司向一审法院起诉请求：1、判令宏蓝公司支付中原公司工程款1,672,144元。2、判令宏蓝公司支付中原公司逾期付款利息3,688,328元（2014年11月26日工程验收之日起至2018年1月26日止以欠付工程款4,131,026元为基数按月息2.4%支付利息）。3、判令被告承担本案诉讼费用。在本案第一次一审中原公司追加***为被告后，中原公司的诉讼请求变更为判令二被告承担责任。本次一审重审时中原公司变更诉讼请求第一项为判令被告归还原告工程款1,763,777.60元，第二项变更为判令被告支付原告逾期付款利息3,304,490元。

一审法院认定事实：自2011年开始宏蓝公司与***合作并以宏蓝公司的名义开发南和县东韩村旧村改造项目。2013年4月10日经原告中原公司（乙方）与宏蓝公司（甲方）协商双方签订了《垫资协议书》。协议约定，甲方在南和县东韩在建项目（回迁楼四栋除外）为本协议暂定承包范围；乙方负责该项目建设期内垫付建设工程资金，应满足项目实际需要，在甲方售楼后根据实际情况优先支付乙方工程款，资金不足时乙方应及时补充资金；甲方按照双方签订的《建设施工承包合同》并依据项目建设地建筑工程市场基价，确定工程单价上浮20%支付乙方工程款。甲方法定代表人谢涛、乙方业务经理李国平在该协议上签字确认，并加盖双方公司印章。

2013年8月6日，原告中原公司（乙方）与宏蓝公司（甲方）签订《建筑工程施工协议》，协议约定，乙方承包甲方南和县东韩旧改项目17号、20号回迁楼；承包方式为单价包干（包工包料，不做任何价格调整）；承包价格按建筑面积，每平方米820元；合同工期日历工期310天；支付方式为，主体阶段共拨付工程合同总价款的63%。一层主体结构完成后拨付合同价款的10%，一层以上每两层拨款一次，六层顶完成后拨付至合同价款的60%，主体验收合格后拨付至合同价款的63%。装修阶段，共拨付合同总价的22%。按工程实际进度拨付。工程经甲方，监理验收合格后付到合同总价的85%，竣工验收后付到合同总价的88%，交钥匙后付到工程合同总价的90%。竣工综合验收后，乙方需在一个月内向甲方提交竣工决算书。甲方在收到决算书20天内审核完毕，经双方确认后拨付到工程总价款的97%。剩余3%的合同总价款作为工程质量保证金，按国家有关规定到期后支付；结算总价为楼体建筑面积×820元/㎡（含税）；乙方在合同签订后向甲方交纳30万元履约保证金，待工程进行到主体一层时返还保证金的50%，主体完工后返还全部保证金；每推迟竣工一天，承包方向甲方支付500元违约金。协议上加盖双方公司印章。

2014年3月18日原告与宏蓝公司签订《补充协议》，协议第一项对工程主材价格调整进行了约定。第二项约定：1、乙方原筹措的300万元，在本工程主体三层封顶时，甲方予以返还。如果由于资金原因暂时返还不了，予以2.5%/月计算利息。2、本工程主体验收合格，甲方应付给乙方合同价款60%，如果资金紧张，此部分工程款予以2.5%/月计算利息。3、工程竣工验收后半年内，扣除保修金，甲方予以结算，如果资金紧张，剩余款项按2.5%/月计息。

2015年4月原告承建的两栋回迁楼主体完工验收，2016年4月5日全部竣工验收。该工程总面积10196平方米，合同约定工程款为8,360,720元，另基础及其他变更工程款为458,168元，总计8,818,888元。期间二被告陆续向原告支付工程款总计4,687,852元，截至2016年4月5日尚欠原告工程款4,131,036元，欠装修质量保证金154,203元。

后在县政府的监管协调下原告分别于2017年12月18日和2018年1月10日支取3,831,036元和300,000元，被告拖欠原告的4,131,036元工程款全部付清。

另查明一、在原告与宏蓝公司签订《垫资协议书》后，案外人齐虹分别于2013年4月15日和2013年4月16日分三次通过其本人的银行账户向宏蓝公司转账3,000,000元，宏蓝公司于2013年4月16日出具收据一张，载“今收到齐虹南和东韩项目工程垫资款3,000,000元”，收据加盖宏蓝公司财务专用章。

邢台仲裁委员会于2018年1月22日依法受理了申请人齐虹与宏蓝公司及邢台市第一房地产经营管理公司因上述3,000,000元及其他款项的借款合同纠纷案，于2018年4月2日依法作出（2018）邢仲裁字第006号裁决：“一、自本裁决书送达之日起五日内，被申请人邢台市宏蓝房地产开发有限公司偿还申请人齐虹借款人民币4,400,000元及利息……。”（该4,400,000元包括上述3,000,000元）。现该裁决书已经发生法律效力。

另查明二、河北省高级人民法院（2018）冀民终484号生效判决对二被告合作及解除合作予以认定：2011年7月8日二被告及第三方邢台东方银河房地产有限公司签订了对南和县东韩村旧改项目共同开发的《合作开发协议》。2014年6月8日基于案涉项目上述三方又与吴亚飞签订了四方《合作开发协议》。该三方和四方协议履行情况二被告均未涉及，且二被告均未对另外两方与旧改项目存在的利益关系提出主张。2015年3月19日二被告又签订了解除双方合作关系的《合作协议书》。约定1、对外仍以甲方名义，从本项目中现有的土地中拨出一部分土地由乙方负责单独开发，今后双方对各自负责的部分独立投资建设，并独立享有该部分土地产生的全部利益，双方不再共同对整个项目的投资承担风险并分配利润；2、现拨给乙方36亩土地（四至略）；3、……甲方就上述36亩土地内拖欠施工单位的工程款，由乙方承担……。（其他条款与本案无关略）其中案涉的D8＃D9＃楼就在36亩土地内。

另一审法院查明涉案的17＃、20＃楼在后来交序号就变更为D8＃、D9＃楼。

一审法院根据原告的申请于2018年6月8日依法裁定对***在邢台市宏蓝房地产开发有限公司名下的债权5,500,000元予以冻结。2019年8月26日依法裁定对该项债权续行冻结，期限为一年。同日依法通知邢台市中级人民法院予以协助执行。

一审法院认为，本案争执的焦点问题为，一是原告与宏蓝公司所签订的《垫资协议书》、《建筑工程施工协议》及《补充协议》是否有效。二是原告是否履行了《垫资协议书》的义务，即原告要求按《垫资协议书》在《建筑工程施工协议》约定的工程款基础上上浮20%的主张是否应予支持。三是原告要求被告支付延期付款利息是否应予支持。四是宏蓝公司对原告的债务是否应承担清偿责任；***对上述债务是否应承担连带清偿责任。五是对***提出的要求原告向其返还多支取的工程款及原告因延误工期应向其赔偿损失的主张，是否应予支持。

关于第一个焦点《垫资协议书》、《建筑工程施工协议》及《补充协议》是否有效。一审法院认为南和县东韩旧村改造项目系经南和县人民政府多次研究批准实施的民生工程，同时在相关批复文件中也批准该项目可占用周转用地，并办理国有土地证。根据河北省高级人民法院《关于建设工程施工合同案件审理指南》第1条的规定精神原告与宏蓝公司签订的《建筑工程施工协议》及《补充协议》属于有效合同。双方所签《建筑工程垫资建设协议书》也不违反法律规定，亦属于有效合同。双方均应严格遵守，全面履行。

关于第二个焦点原告是否履行了《垫资协议书》的义务。2013年4月10日原告与宏蓝公司签订《垫资协议书》后，齐虹分别于2013年4月15日、16日分两次通过其本人账户向宏蓝公司转账300万元，宏蓝公司出具收据“今收到齐虹南和东韩项目工程垫资款300万元”。2013年8月6日，原告与宏蓝公司签订《建筑工程施工协议》，对原告承包东韩旧改项目中17号、20号楼建设工程权利义务进行了约定。2014年3月18日原告与宏蓝公司签订《补充协议》，双方认可300万元为原告筹措，约定主体工程三层封顶时予以返还。如果由于资金原因暂时返还不了，予以2.5%/月计算利息。2014年5月14日原告在向宏蓝公司提出的“保证金拨付申请”中认可300万元为保证金，且宏蓝公司同意自5月14日起向原告支付利息。2016年6月14日齐虹与宏蓝公司签订了400万元的借款合同，其中包括案涉的300万元。2016年底东韩旧改项目停工，2017年6月10日宏蓝公司与东韩村委会、和阳镇政府签订协议，对之前双方签订的开发协议予以解除。2018年元旦前后县政府相关部门开始对东韩村旧改项目遗留问题进行处置，原告提供了与宏蓝公司（***）关于D8＃、D9＃楼的工程款结算清单，显示被告拖欠其工程款是根据《建筑工程施工协议》的约定计算出来的。2018年4月2日邢台仲裁委员会依法裁决宏蓝公司限期偿还齐虹借款本息（其中本金就包括涉案的300万元）。综上，根据《垫资协议书》的约定，东韩等六个村旧改项目全部建筑工程均由原告总承包，承包方式为包工包料（垫付建设资金），并约定被告在售楼后根据实际情况优先支付原告的工程款；再者在原告向被告提供的结算清单中只显示了根据《建筑工程施工协议》计算出来的拖欠工程款，并没有显示根据《垫资协议书》约定工程款应上浮20%的内容；且邢台仲裁委员会已确定原告所谓的垫资300万元系齐虹对宏蓝公司的债权。故原告提出的垫资300万元与该《垫资协议书》中约定的垫资不是同一个概念，原告提出的垫资300万元更符合其在2014年5月14日向宏蓝公司提出的“保证金拨付申请”中的保证金性质。实际情况是原告向被告交纳了300万元的保证金，承建了被告的两栋回迁楼，《垫资协议书》并没有实际履行。一审法院对于原告要求被告按照《垫资协议书》约定的工程款上浮20%支付工程款的请求不予支持。

关于第三个焦点原告要求被告支付延期付款利息是否应予支持。根据原被告双方签订的《补充协议》约定，宏蓝公司在工程主体验收合格后，对拖欠原告的工程款应支付2.5%/月的利息；在工程竣工验收半年后拖欠的工程款应支付2.5%/月的利息；但原告对被告拖欠其主体工程款的数额及之后支付到位的时间未举证证明，一审法院难以认定，对此部分利息原告应承担举证不能的责任。对工程竣工验收后拖欠工程款的利息，应按双方约定支付。欠付工程款从另一角度讲，是被告使用原告款项的行为。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。一审法院认为双方约定的利率过高，以按照月利率2%计算为宜。故被告应向原告支付延期付款利息为1,210,462.50元，（4,131,036元×2%/月×1年零2个月零13天=1,206,262.5元+300,000元×2%/月×21天=4,200元）。

关于第四个焦点宏蓝公司对原告的债务是否应承担清偿责任；***对上述债务是否应承担连带清偿责任。一审法院认为涉案的《建筑工程施工协议》及《补充协议》均系宏蓝公司与原告所签，根据合同相对性的规则，宏蓝公司对延期支付原告工程款产生的利息，当然应承担偿还责任。根据《河北省高级人民法院关于建设工程施工合同案件审理指南》第16条规定，合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发的各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。一审法院认为***作为合作的一方当事人，对宏蓝公司拖欠原告的利息应承担连带偿还责任。至于二被告之间如何分担的问题，双方可通过协商按照约定处理。

关于第五个焦点对***提出的要求原告向其返还多支取的工程款及原告因延误工期应向其赔偿损失的主张，是否应予支持。一审法院认为被告的上述主张不属于本案审理范畴，在一审法院对本案重审期间，***提出了反诉，要求原告返还多支取的工程款及相应利息，并要求原告向其支付因延误工期形成的违约金。但其未按照法律规定缴纳反诉费，一审法院对其反诉未予受理。对此***可另案主张权利。

至于***在原一审时提出的要求对原告与宏蓝公司签订的《垫资协议书》进行笔迹鉴定的问题，重审时***表示不再申请鉴定。在诉讼中***提出追加张文雄作为第三人参加诉讼的申请，一审法院认为根据合同相对性原则，张文雄不符合第三人的条件，对此一审法院在庭审时口头裁定予以驳回。对于***提出的本案属于虚假诉讼，应依法移交公安机关立案侦查和超过诉讼时效的答辩意见，根据法庭查明的事实，一审法院认为原告的诉求部分应予支持，故不属于虚假诉讼；被告最后一次向原告支付工程款的时间是2018年1月10日，原告向一审法院提起本案诉讼的时间是2018年3月15日，依法不超过诉讼时效。一审判决：一、被告邢台市宏蓝房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告巨鹿县中原建筑安装有限公司延期支付工程款产生的利息人民币1,210,462.50元。二、***对本判决第一项中的债务承担连带清偿责任。三、驳回原告巨鹿县中原建筑安装有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49,323元，由邢台市宏蓝房地产开发有限公司负担15,694元，***承担连带责任；由原告巨鹿县中原建筑安装有限公司负担33,629元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，1、关于一审程序是否违法。一审第一次开庭时中原公司并非无故不到，而是因为代理人手续不全，由于***一方否认李国平身份，一审法院决定延期开庭，所以一审程序并不存在违法。2、关于中原公司与宏蓝公司签订的《垫资协议书》、《建筑工程施工协议》及《补充协议》是否有效。一审法院认为南和县东韩旧村改造项目系经南和县人民政府多次研究批准实施的民生工程，同时在相关批复文件中也批准该项目可占用周转用地，并办理国有土地证。因此，中原公司与宏蓝公司签订的《建筑工程施工协议》及《补充协议》属于有效合同。双方所签《垫资协议书》也不违反法律规定，亦属于有效合同。3、关于中原公司请求支付工程款及利息的依据及计算方法是否正确。第一，对于是否应按照《垫资协议书》上浮20%工程款的问题，齐虹与宏蓝公司及邢台市第一房地产经营管理公司借款合同纠纷案件的仲裁裁决书对300万元认定：“实属宏蓝公司对原收300万元追认为该公司的实际借款”；且双方的结算清单中只显示根据《建筑工程施工协议》计算出来的拖欠工程款，并没有显示根据《垫资协议书》约定工程款应上浮20%的内容；2014年5月14日中原公司向宏蓝公司提出的《保证金拨付申请》中中原公司已自认300万元系其取得承建东韩项目的保证金，该申请中抬头及内容中共三处显示300万元系保证金，中原公司上诉称是笔误显然不能成立，由此可见，中原公司将300万元直接支付宏蓝公司，并非用于垫付建设的资金，而是保证金。第二，对于延期付款利息。一审法院认为双方约定的利率过高，以月利率2%自2016年10月5日计算至2018年1月10日的延期付款利息为1,210,462.50元是合理的，但依据《补充协议》，2016年4月5日主体竣工结束后应支付工程款的60%，否则对拖欠中原公司的工程款应支付2.5%/月的利息，一审认为中原公司对宏蓝公司拖欠其主体工程款的数额及之后支付到位的时间未举证证明、难以认定不妥。本院认为，虽然中原公司对此未举证证明，但依据《补充协议》，主体竣工后宏蓝公司应付中原公司总工程款8,360,720元×60%-已付1，100，000=3,916,432元而未予支付，宏蓝公司没有证据证明此后陆续支付了此款，且直到2017年底仍欠4,131,036元。本院综合考虑，宜从2016年4月5日综合竣工验收时间开始至2016年10月5日共计六个月计算宏蓝公司应付中原公司的延期付款利息，即4,131,036元×2%/月×6个月=495,724.32元。2016年10月5日之后的利息仍以一审计算的1,210,462.50元为准。4、关于***是否多支付中原公司工程款。一审法院认为***的上述主张不属于本案审理范畴，且在一审法院对本案重审期间，***虽然提出了反诉，要求中原公司返还多支取的工程款及相应利息，并要求中原公司支付因延误工期形成的违约金，但其未按照法律规定缴纳反诉费，一审法院对其反诉未予受理，二审也不应审理此部分。对此***可另案主张权利。

综上所述，中原公司的上诉理由部分成立，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持河北省南和县人民法院（2019）冀0527民初1215号民事判决第一、二项即“邢台市宏蓝房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付巨鹿县中原建筑安装有限公司延期支付工程款产生的利息1,210,462.50元”和“***对本判决第一项中的债务承担连带清偿责任”；

二、撤销河北省南和县人民法院（2019）冀0527民初1215号民事判决第三项即“驳回原告巨鹿县中原建筑安装有限公司其他诉讼请求”；

三、邢台市宏蓝房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付巨鹿县中原建筑安装有限公司2016年4月5日至2016年10月5日延期付款利息495,724.32元，***对该款项承担连带清偿责任；

四、驳回巨鹿县中原建筑安装有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费49,323元，由邢台市宏蓝房地产开发有限公司负担15,694元，***承担连带责任，由原告巨鹿县中原建筑安装有限公司负担33,629元；二审案件受理费49,323元，由巨鹿县中原建筑安装有限公司负担20,000元，***负担29,323元。

本判决为终审判决。

审判长　　史勤书

审判员　　邓永胜

审判员　　毕建军

二〇一九年十二月二十六日

书记员　　张姿巍

——