深圳市红荷庭苑房地产开发有限公司、深圳市鸿华通交通设施工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤03民终15617号

上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市红荷庭苑房地产开发有限公司，住所地：深圳市龙岗区园山街道荷坳社区龙飞大道96号颐安地产售楼处101，统一社会信用代码：914403005685284305。

法定代表人：曾维楼，执行董事。

委托诉讼代理人：路翔，男，系公司员工。

委托诉讼代理人：雷瑛，女，系公司员工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市鸿华通交通设施工程有限公司，住所地：深圳市南山区西丽街道大磡社区王京坑工业区36号A101，统一社会信用代码：9144030070844669X9。

法定代表人：刘启文。

委托诉讼代理人：尚建民，广东深桦律师事务所律师。

上诉人深圳市红荷庭苑房地产开发有限公司（以下简称：红荷公司）因与被上诉人深圳市鸿华通交通设施工程有限公司（以下简称：鸿华通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初28479号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

红荷公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回鸿华通公司的诉讼请求，支持红荷公司一审反诉请求；2.由鸿华通公司承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、原审法院关于鸿华通公司逾期竣工的事实原因认定错误。鸿华通公司在工程投标（施工合同签署）前已进行过现场实地勘查，对施工作业面的情况已进行充分了解。红荷公司在2016年9月18日开工时已为鸿华通公司提供了适格的施工作业面，而鸿华通公司存在施工进度缓慢、材料供货严重不足、不科学交叉施工的管理问题，由此导致逾期竣工。鸿华通公司为交叉施工的行为主体，其未严格按照施工工序施工出现交叉施工情形，但一审法院误认为红荷公司为交叉施工的行为主体，逾期竣工因果关系认定错误，且鸿华通公司未能提供红荷公司交叉施工行为导致逾期竣工、工程损坏的相关证据，故其应当承担举证不能的法律后果。

二、鸿华通公司施工质量存在重大缺陷，无权要求红荷公司支付工程尾款并返还履约保证金。诉争工程监理单位在《工程联系单》中已就施工质量作出判断，出现起拱、脱皮现象……毫无强度，属质量缺陷，施工质量存在重大缺陷，因此红荷公司于2020年9月29日向一审法院提出质量鉴定申请，但未获得一审法院认可，一审法院在未经调查核实有无渗水事实、有无质量缺陷的基础上径自认定红荷公司存在全部过错，因此事实认定错误。根据合同6.2.1条约定，鸿华通公司无权要求支付工程尾款但该质量缺陷并非与无法通过竣工验收，已经严重违约，其无权要求红荷公司支付工程尾款并返还履约保证金，鸿华通公司应当承担红荷公司委托第三方施工的费用人民币363478.48元及利息。

三、一审法院遗漏重要事实。根据《都会中央2区地下室划线及标识系统工程施工合同》第3.2条约定，鸿华通公司应当在结算时向红荷公司出示总包收取水电费的收费证明，否则红荷公司在结算时无条件扣除结算总额0.8%（不含供货安装类的设备费）。而鸿华通公司在一审庭审答辩前仍未能提供结清水电费的相关证明，因此该部分费用（0.8%×1369884.57=10959）应当予以扣除。

鸿华通公司辩称：一、原审法院对鸿华通公司逾期竣工的原因认定准确，红荷公司的上诉理由无事实和法律依据。二、施工存在缺陷非鸿华通公司所致，红荷公司以此为由拒绝支付工程款、履约保证金于法无据。三、原审法院没有遗漏任何事实。四、一审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律准确、程序合法。红荷公司的上诉理由不能成立，请求驳回红荷公司的全部诉讼请求，维持原判。二审审理中，鸿华通公司提交补充答辩意见称：经鸿华通公司与涉案工程项目负责人核实，确认鸿华通公司在该项目施工完成后没有支付水电费，根据涉案合同约定，鸿华通公司同意扣除工程结算款的0.8%作为水电费，但计算基数应当以一审法院认定的工程造价1213287.43元为准，即应扣除的水电费为1213287.43×0.8%=9706元。

鸿华通公司向一审法院起诉请求：1.红荷公司向鸿华通公司支付拖欠工程款498518元及利息（以498518元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，自起诉之日起算至实际还清之日）；2.红荷公司向鸿华通公司支付工程款132860元及利息（以132860元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，自起诉之日起算至实际还清之日）；3.本案诉讼费用由红荷公司承担。

红荷公司反诉请求：1.鸿华通公司向红荷公司赔偿逾期竣工违约金410965.37元及利息（2018年10月26日至2019年8月20日期间的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.鸿华通公司向红荷公司赔偿委托第三方施工费用363478.48元及利息（2018年10月26日至2019年8月20日期间的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案诉讼费、保全费等由鸿华通公司承担。

一审法院认定事实：2016年7月18日，红荷公司（发包方、甲方）与鸿华通公司（承包方、乙方）签订《都会中央2区地下室划线及标识系统施工工程合同》，约定：甲方将都会中央2区地下室划线及标识系统工程发包给乙方制作安装施工，工程范围是颐安都会中央花园（二区）项目环氧地坪施工、车库交通标识施工、环氧标线、及金属构件的制作安装施工，工程采用综合单价包干的承包形式，总造价暂定为1369884.57元；工程款付款方式为：本工程无预付款，每月按当月实际完成工程量的70％进行支付，同时扣除甲方代付款、乙方违约金等；乙方每月25日前上报进度款，甲方在次月15日前支付乙方进度款(每月25日前未上报进度款，次月不可以获得上月已完工程估值的进度款)；工程全部完工并经监理、甲方验收合格后，甲方付款至实际完工合同款的85％；工程结算完成后，甲方付款至工程结算款的95％；工程结算款5％的保修金在保修期满二年且乙方全面履行保修义务后，接乙方书面请款报告15个工作日内甲方无息支付保修金的100％；保修期自工程通过竣工验收，且甲方确认收到工程竣工资料、图纸并签发竣工验收单之日起计算；甲方付款前，乙方应每次向甲方提供工程所在地建安营业税等额发票，不扣除保修金，否则甲方有权拒绝支付工程款，乙方承担违约责任；关于履约保证金说明:乙方应自本合同签订之日起3天内，按本合同暂定总价的5％向甲方缴纳，或由甲方从乙方第一批合同款项中扣除，若第一批合同款不足以抵付，则继续从第二批合同款项中扣除，直至抵扣金额达到合同总价的5％为止；在乙方没有违约的情况下，履约保证金待本合同验收合格后10天内无息退还乙方；工期为30个日历日，开工日期以甲方通知为准，竣工日期以甲方正式签发的竣工验收单为准，暂定开工日期为2016年6月15日；对于工程项目质量，由甲方按照国家有关验收标准进行验收后，甲方发现有质量问题，书面通知乙方返修，乙方未在规定时间内处理完成，甲方有权另行安排施工单位施工，费用由乙方承担；乙方逾期完工的，每逾期一天，向甲方支付合同总价1％的违约金，逾期超过15天，甲方有权单方解除合同，合同解除后，对乙方已完成且验收合格的工程量按80％结算，同时乙方向甲方支付合同总价30％的违约金，且乙方无权要求甲方返还履约保证金。合同还约定了其他事项。

签订合同后，鸿华通公司即开始施工。鸿华通公司陈述实际开工时间为2016年9月20日。红荷公司陈述开工时间为2016年9月18日，为此提供了有总监理工程师签名的开工令。2016年10月、11月，监理人员确认鸿华通公司施工的地下主一层环氧地坪（车位、通道）、环氧地坪完成且合格、划线完成90％且合格。2016年11月24日鸿华通公司提交通用付款申请报告，说明其进度完成情况为：1、地下室一层车位－地坪漆已完成100％；2、地下室一层通道－地坪漆已完成100％；3、地下室负一层车位－地坪漆已完成85％；4、地下室负一层通道－地坪漆已完成85％；5、地下室负二层车位－地坪漆已完成95％；6、地下室负二层通道－地坪漆已完成95％；7、地下室坡道－地坪漆80％；8、地下室环氧标线95％。2016年12月，红荷公司项目部和监理单位通过工程付款形象进度表确认鸿华通公司施工的地下室环氧地漆项目完成90％、地下室环氧标线项目完成90％。2017年4月，鸿华通公司再次提交通用付款申请报告，说明其进度完成情况（第1至7项与2016年11月24日的申请报告所述一致，第8项地下室环氧标线98％，第9项地下室金属构件95％，第10项地下室反光标牌95％）。2017年5月，红荷公司项目部和监理单位通过工程付款形象进度表确认鸿华通公司施工的地下室环氧地漆项目完成88％、地下室环氧标线项目完成95％、金属构件完成92％、反光标牌完成92％。

在施工过程中，红荷公司曾致函鸿华通公司，要求加快施工进度。鸿华通公司亦多次向红荷公司发出工程联系单（红荷公司员工李X签收），称地下室负二层渗水情况严重，导致鸿华通公司已施工的中涂层出现脱层现象，而且地下室施工过程中存在严重的交叉施工情况，要求红荷公司解决并明确下一步指令，并对属于增项工程的地面伸缩缝处理项目予以确认。同时，监理单位和建设单位项目部亦在现场见证单中签名盖章，确认7号楼地下室负二层地面开裂渗水，造成地坪起壳脱落而返工，返工面积2300平方米。监理单位意见为费用由中建三局承担。2018年3月红荷公司向鸿华通公司发出工程指令，称因都会中央花园（二区）7栋负二层地下室原底板防水层取消，底板内侧也未增设疏水层，因此该区域潮湿严重，已施工的传统环氧地坪漆与水不相容，起拱损坏较多，为保证后期效果和使用年限，对7栋负二层地下室已施工传统环氧地坪漆的区域采用水性环氧地坪漆工艺进行返工，重新施工，要求鸿华通公司对已施工传统环氧地坪漆基层进行清除，清除后采用水性环氧地坪漆工艺进行施工，存在返工。2018年4月，红荷公司向鸿华通公司发出工程联系函，要求鸿华通公司在4月8日前进场继续施工及修复。鸿华通公司发出工程联系单回复称：都会中央花园（二区）7-8栋地下室负二层区域的收尾工作，鸿华通公司已于2018年1月15日－31日安排工人进场施工，并打磨好基面；地下室负一层和负二层行车道及部分车位已施工环氧地坪漆起拱原因，红荷公司的工程指令已明确指出是因红荷公司项目地面防水层未做好、地面潮湿严重、环氧地坪漆与水不相容所致，红荷公司将责任强加于鸿华通公司，鸿华通公司提出异议；红荷公司多次催促鸿华通公司进场施工，鸿华通公司虽积极配合，但因对红荷公司的工程指令存在异议，故一直未进场施工，7-8栋地下室负二层重新施工不属于原合同范围，要求红荷公司完善合同补充协议。

庭审时鸿华通公司陈述：因为施工作业面存在渗水，且作业面存在交叉施工，无法腾出工作面，如果继续施工还是需要返工的，此后双方对工程整改问题未达成一致意见，2018年4月8日鸿华通公司退出了施工，没有全部完工涉案工程。红荷公司确认存在交叉施工现象，陈述：鸿华通公司投入的施工人员、机械不足，管理不规范、交叉施工、材料进场速度慢、施工不科学，红荷公司发函给鸿华通公司，鸿华通公司也不愿意配合施工，导致鸿华通公司未完成涉案工程，鸿华通公司于2017年4月份就退出了施工，红荷公司要求鸿华通公司继续施工，但鸿华通公司拒绝，红荷公司被迫在2018年5月30日委托深圳市XX建材有限公司对鸿华通公司尚未完工的剩余工程及维修工程进行了施工，涉案工程现已竣工验收并交付使用。鸿华通公司主张：对于鸿华通公司已完工程，鸿华通公司多次要求结算，鸿华通公司也已经将已完工程132万元的单据交给了红荷公司，但红荷公司不签收，也拒绝结算。实际施工过程中工程量不存在减少问题，只存在增加工程量问题，但因没有确定增加工程量的具体数额，所以鸿华通公司未主张增加工程量的款项。红荷公司主张：在施工过程中工程量没有减少或增加，只是合同范围内要求鸿华通公司施工的这部分工程，鸿华通公司并没有按照合同约定完全施工，因此红荷公司委托了第三方完成继续施工。

庭审时双方确认红荷公司已支付鸿华通公司涉案工程款788506元。

另查，2016年5月25日鸿华通公司向红荷公司支付履约保证金5万元。庭审时红荷公司确认尚未将该保证金退回给鸿华通公司。红荷公司主张因鸿华通公司存在重大违约行为，根据合同约定，红荷公司无需退还该保证金。

一审法院认为，鸿华通公司、红荷公司签订的涉案施工合同是双方真实意思的表示，没有违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应严格履行。签订合同后，鸿华通公司即开展施工。在施工过程中，双方因故发生争议，后鸿华通公司退出施工，未全部完成施工工程量。对于鸿华通公司未完工的原因。根据双方的陈述及举证，可以认定鸿华通公司施工的作业面存在交叉施工现象，且存在严重的渗水情况。对此，一审法院认为，红荷公司作为涉案工程的发包方，理应向承包方鸿华通公司提供符合要求的适合鸿华通公司施工的作业场地，但因红荷公司的原因，导致鸿华通公司施工的作业面存在交叉施工和严重渗水的情况，这不但严重影响了鸿华通公司的施工，还严重损坏了鸿华通公司已施工的部分工程，红荷公司要求鸿华通公司更改施工工艺进行返工，但双方对返工的责任及费用等未能协商一致，导致鸿华通公司退出施工。因红荷公司提供的施工场地不符合亦不能满足施工要求，且因红荷公司原因损坏了部分工程，此后双方就返工问题又未能协商一致，故红荷公司主张鸿华通公司逾期竣工，理由明显不成立。红荷公司反诉要求鸿华通公司支付逾期竣工违约金及利息，缺乏依据，一审法院予以驳回。同理，红荷公司反诉要求鸿华通公司赔偿其委托第三方继续施工的费用，理由亦不成立，一审法院对此不予支持。对于鸿华通公司主张的施工费用。一审法院认为，鸿华通公司按照合同约定的施工工艺进行了相应的施工，施工项目经监理人员确认合格，故鸿华通公司有权要求红荷公司支付相应的工程价款。红荷公司辩称鸿华通公司施工的工程质量存在重大缺陷，无法通过竣工验收，无权要求支付工程尾款和质保金。一审法院认为，合同明确约定了施工工艺，鸿华通公司按约施工，并无不妥。此后因施工作业面严重渗水，已施工的传统环氧地坪漆与水不相容，导致损坏较多。但施工作业面渗水并非鸿华通公司原因所致，而是因红荷公司的工程原底板防水层取消、底板内侧也未增设疏水层所致，故红荷公司主张鸿华通公司施工工程存在质量问题，并申请质量鉴定，理由不充分，其辩称不应支付工程尾款和质保金，一审法院不予支持。关于鸿华通公司施工工程的价款问题。鸿华通公司、红荷公司双方至今未进行工程价款结算。庭审时，鸿华通公司申请工程量评估。一审法院认为，鸿华通公司退出施工后，红荷公司已另请第三方返工及继续施工，鸿华通公司原施工项目至少部分已被覆盖，因此，工程量评估已缺乏现场基础，故对鸿华通公司的评估申请，一审法院予以驳回。关于鸿华通公司施工的工程量。根据双方认可的最后一份通用付款申请报告，红荷公司项目部和监理单位于2017年5月确认鸿华通公司施工的工程量为：地下室环氧地漆项目完成88％、地下室环氧标线项目完成95％、金属构件完成92％、反光标牌完成92％。鸿华通公司提供的工程进度情况审核明细表中注明的各单项项目造价显示，第1项至第7项均为地坪漆项目，合同造价共计为1001712.57元（191805.9+131795.52+185971.5+136615.17+182315.03+126381.45+46828），按完成度88％计算，地下室环氧地漆项目工程造价为881507.06元（1001712.57×88％）；地下室环氧标线项目的合同造价为186835.77元，按完成度95％计算，工程造价为177493.98元（186835.77×95％）；金属构件项目的合同造价为102979.6元，按完成度92％计算，工程造价为94741.23元（102979.6×92％）反光标牌项目的合同造价为64723元，按完成度92％计算，工程造价为59545.16元（64723×92％）。综上，工程造价共计为1213287.43元（881507.06+177493.98+94741.23+59545.16）。扣除红荷公司已支付的工程款788506元，红荷公司尚应支付鸿华通公司涉案工程款424781.43元（1213287.43-788506）。另外，鸿华通公司已退出涉案工程，鸿华通公司、红荷公司的行为也已经表明涉案合同已经解除不再继续履行，故鸿华通公司要求红荷公司退还履约保证金5万元，理由充分，一审法院予以支持。红荷公司至今尚未支付鸿华通公司剩余工程款及退还鸿华通公司履约保证金，鸿华通公司要求红荷公司从起诉之日即2020年8月10日起支付相应的利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、红荷公司于判决生效后十日内向鸿华通公司支付剩余工程款424781.43元及其利息（利息以424781.43元为基数，从2020年8月10日起计算至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、红荷公司于判决生效后十日内向鸿华通公司退还履约保证金50000元及其利息（利息以50000元为基数，从2020年8月10日起计算至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、驳回鸿华通公司的其他诉讼请求；四、驳回红荷公司的反诉请求。付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11735元，由鸿华通公司负担3520元，红荷公司负担8215元。反诉案件受理费5772元，由红荷公司负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，双方签订的涉案施工合同为双方真实意思表示，没有违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合同有效，双方均应严格履行。根据红荷公司的上诉内容，本案争议的焦点为：一、涉案工程逾期竣工的原因；二、涉案工程施工质量是否存在重大缺陷；三、是否扣除水电费用。

关于第一个争议焦点，本院认为，在施工过程中，鸿华通公司积极履行其合同义务，在施工受到影响时，多次向红荷公司发出工程联系单（红荷公司员工李X签收）说明地下室负二层渗水情况，且红荷公司于2018年3月曾向鸿华通公司发出的工程指令中明确指出是由于红荷公司的项目地面防水层没做好、地面潮湿严重、环氧地坪漆与水不相容而导致已施工项目起拱，并致使鸿华通公司难以继续履行合同义务，最终退出施工。红荷公司上诉主张逾期竣工原因是鸿华通公司管理问题，与事实不符，本院不予采纳。

关于第二个争议焦点，本院认为，鸿华通公司按照合同约定施工，已完成的施工项目经监理人员确认为合格，红荷公司有依约支付相应工程价款的义务。此后涉案工程的损坏并非鸿华通公司的原因，而是因为红荷公司工程原底板防水层取消，底板内侧未增设疏水层导致的，红荷公司主张因为鸿华通公司的原因导致工程质量存在重大缺陷，与事实不符，理由明显不成立，本院不予支持。

关于第三个争议焦点，本院认为，鸿华通公司于二审期间提交了补充答辩意见。二审查明涉案合同中双方约定：“鸿华通公司应当在结算时向红荷公司出示总包收取水电费的收费证明，否则红荷公司在结算时无条件扣除结算总额0.8%(不含供货安装类的设备费)”，对此事实，本院予以确认。所扣除金额以一审法院认定的工程造价1213287.43元为基数，即扣除9706元（1213267.43×8%）。

综上所述，红荷公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；因二审出现鸿华通公司提交的补充答辩意见中自认的事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初28479号民事判决第二项、第四项；

二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初28479号民事判决第三项；

三、变更深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初28479号民事判决第一项为：深圳市红荷庭苑房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内向深圳市鸿华通交通设施工程有限公司支付剩余工程款415075.43（424781.43-9706）元（利息以415075.43元为基数，从2020年8月10日计算至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；

四、驳回深圳市鸿华通交通设施工程有限公司的其他诉讼请求。

付款义务人如按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费11735元，由深圳市鸿华通交通设施工程有限公司负担3570元，深圳市红荷庭苑房地产开发有限公司负担8165元；反诉案件受理费5772元，由深圳市红荷庭苑房地产开发有限公司负担。二审案件受理费19759元，由深圳市鸿华通交通设施工程有限公司负担59元，由深圳市红荷庭苑房地产开发有限公司负担19700元。前述双方应负担的已由对方预缴的案件受理费，应在本判决生效之日起七日内迳付对方。

本判决为终审判决。

审判长　陈　 明　 亮

审判员　张　 秀　 萍

审判员　聂　　　　效

二〇二一年七月二十七日

书记员　李开宇（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。