河南尚善居装饰工程有限公司、某某提供劳务者致害责任纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫01民终6996号

上诉人（原审被告）：河南尚善居装饰工程有限公司，住所地郑州市郑东新区商都路8号东4单元19层1901号。

法定代表人：杜政灵，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：刘道禹，男，该公司项目经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年9月9日出生，住江西省丰城市。

委托诉讼代理人：***，河南豫龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：熊义和，男，汉族，1970年10月10日出生，住江西省丰城市。

被上诉人（原审被告）：郑州未来城企业管理咨询有限公司，住所地郑州市金水区文化路82号附2号1号楼1单元7层14号。

法定代表人：李频，执行董事。

委托诉讼代理人：张贺，系公司员工。

上诉人河南尚善居装饰工程有限公司（以下简称尚善居公司）因与被上诉人***、熊义和、郑州未来城企业管理咨询有限公司（以下简称未来城公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初6073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

尚善居公司上诉请求：撤销一审判决错误，改判上诉人不承担全部赔偿责任或将该案发回重审。事实及理由：一审判决认定程序有误。1、一审判决认定上诉人尚善居公司经传唤无正当理由拒不到庭的认定事实错误。法庭所送达的河南同一法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书，受理日期2017年12月29日前上诉人没接到参与选定鉴定机构的通知。上诉人对司法鉴定一事一无所知，对于鉴定的结果不予认可。2、上诉人在2017年12月26日郑州市中级人民法院未作出（2017)豫01民终14121号判决之前，到郑州市金水区人民法院申请了（2017）豫0105民初10827的延期执行。综上所述，一审判决认定程序有误、处理不当并造成判决结果错误。损害了上诉人尚善居公司的合法权益。

***、熊义和辩称，一审鉴定符合法定程序，并无不当之处。一审判决事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。

未来城公司辩称，依据该公司与上诉人签订的合同，明确约定由上诉人负责施工安全，施工过程中造成未来城公司及其他第三方损失的由上诉人承担。

***向一审法院起诉请求：1、被告支付原告医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等相关费用共计118446.38元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：一、2017年1月6日，原告在被告尚善居公司承包的郑州市××区硅谷广场三楼儿童活动区的工地做泥工时受伤，原告于2017年1月6日在郑州人民医院第一次住院治疗，住院27天，出院诊断为：肺炎、右足开放伤伴皮肤撕托、脱套、右足血管神经肌腱损伤、右足第一跖骨骨折、第五跖骨基底部骨折。出院医嘱为：1、左氧氟沙星片0.4克口服每天一次；2、避免受凉；3、两周后复查肺部CT；4、病情恶化，及时就诊。原告于2017年2月20日第二次到郑州人民医院住院治疗，住院14天，出院诊断为：右足开放性多发跖骨骨折半脱位术后；右足皮肤撕脱伤伴血管神经肌腱损伤术后。出院医嘱：院外适当锻炼，口服促进骨折愈合药物及活血消肿类药物对症治疗，建议休息，陪护一人，适当增加营养，1周2周复查，不适随诊。就前期费用，***作为原告曾于2017年诉至该院，该院于2017年8月23日作出（2017）豫0105民初10186号民事判决书，后被告尚善居公司不服该判决上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院于2017年12月26日作出（2017）豫01民终14121号民事判决书，二审认为***作为完全民事行为能力人在做工时未尽到安全注意义务，对损害的发生自身亦存在一定的过错，故尚善居公司对其承担60％的赔偿责任较为适宜，一审判令尚善居公司赔偿全部责任不当，应予纠正，判决：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初10186号民事判决书；二、河南尚善居装饰工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿***32815.4元；三、驳回***的其他诉讼请求。在（2017）豫01民终14121号民事判决书中尚善居先行垫付的10000元已予以扣除。（2017）豫01民终14121号民事判决书已经生效。

二、2017年4月8日，原告第三次到郑州人民医院住院治疗，住院11天，至2018年4月19日出院，支出住院费6496.33元。出院诊断为：右足骨折术后取出内固定装置。出院医嘱为：院外建议休息，适当锻炼，避免再次受伤，术后两周拆线，伤口保持清洁干燥，1月复查，不适随诊。在本案审理期间，原告于2017年11月18日向该院申请伤残等级、误工期限、护理人数、护理期限进行鉴定，经该院依法委托，2018年2月9日河南同一法医临床司法鉴定所出具豫同一司法鉴定所（2017）临鉴字第1377号鉴定意见书及评估意见书各一份，鉴定及评估意见为：***右足多发骨折术后构成十级伤残，需1人护理3个月，误工期限6个月。结合以上鉴定及评估意见，原告残疾赔偿金为59115.72元（29557.86元／年×20年×10％）、误工费为22069.8元（44753元／年÷365天×180天）、护理费为9085.8元（36848元／年÷365天×90天），营养费为220元（20元／天×11天），被抚养人宋洪生活费1942.23元（原告儿子，2001年8月5日出生，19422.27元／年×2年×10％÷2人）、被抚养人赵月英生活费1151.44元（原告母亲，1943年8月8日出生，9211.52元／年×5年×10％÷4人）、精神抚慰金该院酌定为5000元。原告另支出鉴定费1722元。上述原告费用及损失共计为106803.32元。就本案原告损失及费用，被告尚善居公司未予赔偿。

三、被告未来城公司提交2016年12月与被告尚善居公司签订的《硅谷广场儿童活动区域装饰装修工程施工合同》一份，主要约定：“工程地点郑州市××区硅谷广场三楼儿童活动区，尚善居公司包工、包料，工程项目为施工包干价，工程完工后依据合同价付款，未来城公司提供驴拉磨区域的定制转盘和驴，开工日期2016年12月16日，尚善居公司负责施工安全，施工过程中造成未来城公司及其他第三方损失的由尚善居公司承担等”。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。在本案中，原告在被告尚善居公司承包的工地做工时受伤，就原告前期费用及双方责任，已经二审（2017）豫0105民初10186号民事判决书确认。就原告后期取内固定及伤残等相关费用，该院确认被告尚善居公司承担60％的赔偿责任，即应赔偿原告64081.99元（106803.32元×60％），原告***作为完全民事行为能力人，在做工时未尽到安全注意义务，对损害的发生自身亦存在一定的过错，故对其损失及费用亦应自担40％的责任。被告熊义和、被告未来城公司作为原告工作介绍人及工程发包方，在上述事故中并无过错，故依法不应当承担赔偿责任。原告请求营养费、抚养费过高部分，证据不力，该院依法不予支持；原告请求交通费，无证据证明，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南尚善居装饰工程有限公司应当于本判决书生效后10日内赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、营养费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计64081.99元。二、驳回原告***其它诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2669元，减半收取1334.50元，原告***负担534.50元，被告河南尚善居装饰工程有限公司负担800元。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明：一审民事判决第4页第18行：“已经二审（2017）豫0105民初10186号民事判决书确认”有误，应更正为“已经发生法律效力的二审法院（2017）豫01民终14121号民事判决书确认”。

二审法院查明的其他的事实与一审法院查明的一致。

本院认为，根据查明的本案事实，被上诉人***在上诉人尚善居公司承包的工地做工时受伤，就***前期费用及双方责任，已经发生法律效力的本院（2017）豫01民终14121号民事判决书确认。就***后期取内固定及伤残等相关费用，一审法院确认上诉人尚善居公司承担60％的赔偿责任，即应赔偿***64081.99元（106803.32元×60％），被上诉人***作为完全民事行为能力人，在做工时未尽到安全注意义务，对损害的发生自身亦存在一定的过错，故对其损失及费用亦应自担40％的责任。被上诉人熊义和、未来城公司作为***工作介绍人及工程发包方，在上述事故中并无过错，依法不应当承担赔偿责任。一审判决上诉人尚善居公司应当于本判决书生效后10日内赔偿被上诉人***医疗费、误工费、护理费、营养费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计64081.99元数额正确。上诉人尚善居公司上诉称，一审判决程序错误，鉴定程序不当，对豫同一司法鉴定所（2017）临鉴字第1377号鉴定意见书及评估意见书有异议。经查，一审法院审理程序并无不当，鉴定程序合法，上诉人尚善居公司对涉案司法鉴定意见书、评估意见书的异议，因证据不足，本院对此不予采纳。

综上所述，上诉人尚善居公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1402元，由上诉人河南尚善居装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　贾建新

审判员　　黄智勇

审判员　　曹逢春

二〇一八年七月二十五日

书记员　　胡　枭