***、青岛崂山风景区园林绿化有限公司提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终6914号 上诉人（原审原告）：***，男，1960年6月5日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：***，山东雅君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东雅君律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛崂山风景区园林绿化有限公司，住所地山东省青岛高科技工业园株洲路东段。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：苏源，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东文康律师事务所律师。 上诉人***、上诉人青岛崂山风景区园林绿化有限公司（以下简称园林绿化公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服山东省青岛市崂山区人民法院（2021）鲁0212民初2378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人园林绿化公司的委托诉讼代理人苏源、**，上诉人***的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，***自2020年2月29日到事故时一直在园林绿化公司工地工作，属于有固定收入的人员。在一审中，***向法庭提交了园林绿化公司支付***工伤期间的工资收到条，以证明园林绿化公司认可其对***的误工费已经支付到2021年12月，***主张的误工费是自2020年6月开始至定残前一天，园林绿化公司对工资单的真实性无异议。即使法院认定***无固定收入，根据我国法律规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审判决误工费标准适用错误，不应当按最低工资标准计算，应按2020年社平工资计算；一审判决对误工期的计算有误，应当从***受伤之日2020年6月27日至2021年4月18日（定残前一日）止。2.本案不属于普通的提供劳务者受害责任纠纷，而是由劳动关系演化而来的，上诉人不应当承担责任。本案园林绿化公司拒不与***签订劳动合同缴纳社会保险，双方的劳动关系不能随意终止。***在本案事故中的伤害应属于工伤。***在本案中不应当承担责任。 园林绿化公司辩称，1.***的上诉请求仅是“撤销一审判决第二项，依法改判”，其并没有对一审判决第一项认定结果提出上诉。2.一审法院认定***与园林绿化公司形成劳务关系是正确的，***提供的是临时劳务，双方之间形成的是劳务关系。一审中***起诉的是劳务关系，在一审庭审中***再次确认其主张的是劳务关系，劳务报酬按日结算，一审法院认定其属于无固定收入人员是正确的，一审法院参照法院所在地青岛市崂山区2020年最低工资标准计算误工费并无不当。2.一审法院认定园林绿化公司过错比例过高。***作为成年人应当对其自己的行为负责，假设其要上厕所，应对所到区域的安全隐患尽到一般人的注意义务。因此，即使要认定园林绿化公司有过错，也应当是次要责任，不应超过30%。 园林绿化公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判园林绿化公司承担30%的赔偿责任，赔偿***残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、定残后治疗费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等共计188565元；2.本案一、二审诉讼***分担。事实和理由：园林绿化公司临时雇佣***在青岛国际院士港二期项目景观绿化工程中进行局部破损地面的修复工作。***的坠落地点是在其他施工单位的工地内，在该工地内园林绿化公司没有管理义务。***作为成年人应当对其自己的行为负责，并注意其自身的安全。即使园林绿化公司没有就厕所位置进行说明，也不属于过错。因此，即使要认定园林绿化公司有过错，也应当是次要责任，不应超过30%。 ***辩称，***同意一、二审诉讼费用依法分担的意见，但不同意园林绿化公司改判承担30%赔偿责任的上诉请求。***跌落事故的主要过错在于园林绿化公司，一审法院判决双方各承担50%的责任对***已是极不公平。园林绿化公司声称会进行安全培训，但并无证据证实园林绿化公司就作业环境、施工安全、注意事项等问题进行培训。园林绿化公司并未就施工现场做特别要求或安全风险提示。***并非擅自离开工作区域，系因案涉施工区域内无生活设施，没有厕所。***失足坠落主要责任在于园林绿化公司管理疏漏。二审判决应支持***的上诉请求，判决园林绿化公司承担主要责任，***承担次要责任，即由园林绿化公司承担70%的赔偿责任。 ***向一审法院起诉请求：1.判令园林绿化公司支付***各项经济损失2404753元（含：伤残赔偿金1118100元、误工费24440元、定残前护理费45600元、定残后护理费730000元、住院伙食补助费17400元、营养费5220元、交通费5220元、定残后后续治疗费62000元、残疾辅助器具费102000元、鉴定费5200元、被抚养人生活费239573元、精神损害抚慰金50000元）；2.鉴定费、保险费由园林绿化公司承担；3.本案诉讼费由园林绿化公司承担。 一审法院认定事实：园林绿化公司下属的李沧分公司承揽了青岛国际院士港二期项目景观绿化工程中的一部分工程，***在受雇于园林绿化公司参与该工程施工，具体负责修复被压破损的地面。2020年6月27日上午9时许（工作期间），***因上厕所离开工作区域（16号楼到23号楼的北侧以北的区域），后在相邻工地（16号楼与23号楼中间，距***施工区域十几米，该工地正在进行地面玻璃幕板施工）自地面摔至地下室受伤。后***至青岛市立医院、青医附院住院治疗多次，累计住院174天，期间医疗费用已由园林绿化公司垫付。经***申请，一审法院委托青岛万方司法鉴定所对***的伤残等级、营养期限、护理期限、护理人数、护理依赖程度、后续治疗费进行了鉴定。该所于2021年4月19日作出青万方司[2021]临鉴字第326号司法鉴定意见书，认定：1.被鉴定人***目前四肢瘫肌力2级评为一级伤残；脊柱棘突骨折评为十级伤残。2.被鉴定人***护理期限评为282天，营养期限评为282天。3.被鉴定人***护理人数住院期间（174天）评为2人，其他时间评为1人。4.被鉴定人***护理依赖程度评为完全护理依赖。5.被鉴定人***后续治疗费①取内固定以实际发生计算为宜（参考费用12000-14000元）②瘫痪肢体**每月2000元，以24个月计算为48000元。***为此支付鉴定费2240元。 经***申请，一审法院委托潍坊盛泰司法鉴定所对***的残疾辅助器具及相关费用进行了鉴定，该所于2021年4月20日作出潍坊盛泰司法鉴定所[2021]临鉴字第B372号司法鉴定意见书，载明：“关于后续治疗项目（残疾辅助器具及相关费用），被鉴定人***颈髓损伤，经治疗后遗留四肢肌力下降，大小便异常，目前被鉴定人不能自主活动，需轮椅等辅助活动，长期卧床需给予护理床垫等辅助，大小便异常，需尿垫、护理垫等辅助排尿、排便。（因委托方审判需要，上述后续治疗项目中轮椅参考费用为人民币1000-1500元，护理床垫等辅助参考费用为人民币2500-3000元，每3-5年更换一次，尿垫、护理垫等参考费用为人民币200-300元/月，或以实际合理支出费用审查认定）”，该鉴定报告最终认定：***长期卧床需给予护理床垫等辅助，需轮椅等辅助活动；被鉴定人大小便异常，需尿垫、护理垫等辅助排尿、排便。***为此支付鉴定费780元。 审理中，***提交青岛市崂山区***街道雕龙嘴社区居民委员会出具的证明一份，内容为“兹有我辖区居民***，年龄58岁，身份证号37022119********，目前***，无劳动能力（因丈夫***高位截瘫，需要妻子***照顾），由儿女及配偶共同赡养。儿子姓名：***，370212199410152519，女儿姓名：李晓娟370212198611162540，配偶姓名：***370221196006052519”。***欲以此证明***无劳动能力，主张被抚养人***的生活费。经质证，园林绿化公司对该证明真实性无法确认，且内容已经超出居委会的职责范围，有无劳动能力应由相应的司法机关予以出具，并且其内容阐述系***需要***照顾，表明***是具有劳动能力的。 ***提交城阳区社会福利中心综合门诊部发票一宗、青岛颐德**医院病案、费用清单及发票，欲证明鉴定后，***继续进行**治疗花费30408.61元。经质证，园林绿化公司认为没有相应的病历，对***的用药目的及治疗与本案是否相关无法确认，不能证明与本案的而关联性。对其中2021年4月18日到2021年6月2日，***因脊髓损伤后遗症、脑外伤后遗症到青岛颐德**医院住院**治疗花费的13156.33元，结合病案记录，一审法院予以采信。 审理中，园林绿化公司提交《建设工程施工劳务分包合同》，欲证明园林绿化公司下属的李沧分公司于2019年12月与青岛市李沧区园林绿化工程有限公司签订合同，承揽了青岛国际院士港二期项目景观绿化工程中的一部分。经质证，***对该证据真实性无法确认，***并非该合同当事人，且劳务分包人系本案园林绿化公司的李沧分公司，即使如园林绿化公司所说，李沧分公司也不具有独立法人资格，产生的责任应由园林绿化公司承担，且园林绿化公司也是以自己的名义垫付费用。 园林绿化公司提交现场图打印件及现场照片打印件，欲证明***坠落地点在园林绿化公司的工作区域以外，属于其他施工单位的施工区域。***身着工作服、工作鞋并且佩戴了安全帽。经质证，***对现场图打印件无法确认，对照片真实性无异议，***认为作为施工现场的管理人，园林绿化公司有责任管理好自己的人员，***跌落时佩戴了安全帽，但施工现场却没有防护栏，显然施工现场存在不合理的安全隐患，园林绿化公司作为施工现场的控制人，应当承担相应责任。 园林绿化公司提交发票两张，证明***住院期间，园林绿化公司垫付护理费4475元。经质证，***同意在诉讼请求中扣除该4475元护理费。 园林绿化公司申请证人于某、**1到庭作证，欲证明***跌落地点在园林绿化公司工作区域以外，属于其他施工单位的施工区域。园林绿化公司进行了安全教育及培训，提出了工作要求，说明了工作范围、工作内容，要求着装整齐，戴好安全帽，要求安全施工，不得擅自脱离工作场地。还要求不得去别人的工作场地，不得拿别人工作场地的东西，更不许偷东西。配备了劳动防护用品安全帽，并监督、教育工人按照使用规则佩戴、使用。其中证人于某**：2020年6月27日，上班时间是7:30，上班时，园林绿化公司的王经理会进行现场讲话分配工作任务，同时强调安全，不允许到别的工地拿东西和偷东西，不允许随便离开工作场地，证人与***是工友，工作期间不知道***去哪了，***离开一个小时左右证人给其打电话无人接听，证人又找另一名工友给***打电话，也没人接。后来院士港场地两位检查人员过来询问是否少人，告知其正在找***，然后检查人员带证人去了别的工地地下室看见***躺在地上，120把***送医院，证人也跟着去，其发现***时大约9:00。证人**2**：其系园林绿化公司院士港二期工程现场经理，6月27日前一天已经铺好的地面被破坏，6月27日当天需要将被破坏的板修复，由于工期紧张，向公司多要了12名临时劳务工人。早上7：30到工地后就和工人们说明了具体工作内容，当时在疫情期间，院士港内管理也很严格，检查也很多，在4月份时，中建一局出现过一次高空坠楼事故，所以其在派任务时反复强调安全。当时现场施工有划分施工范围，要求工人们不要到别的工地上乱走，不要拿别人的东西，交代完毕后证人去忙别的事。之后中建一局的巡查员询问证人有无少人，证人就去了施工现场发现***，证人随即向领导汇报，中建一局打120将***拉走。其发现***时大约9:30。经询问，**1称施工区域内没有厕所等必要生活设施，但称13号楼已经开放，里面有厕所。证人称其没有向工人告知这些生活设施的具体地点。经质证，***认为两名证人均是园林绿化公司工作人员，有利害关系，且证人在履行职务过程中，并没有考虑到工人的实际生活所需，不能排除劳务工人因正常生活需要而脱离本案园林绿化公司所划定的区域，因此认为园林绿化公司没有尽到应尽的管理义务，应当承担相应法律责任。园林绿化公司称证人证言已经证实***坠落地点在园林绿化公司施工范围以外，应属中建一局的施工管理范围，事故发生后也是被中建一局现场巡视人员发现，证人证言与***、园林绿化公司双方所提交的照片及现场图相互印证，足以证明本案相关事实。 审理中，*****其之所以出现在事发地系因为去上厕所。园林绿化公司认为院士港二期院区在施工过程中管理非常严格，施工人员较多，生活设施的配套均是完善的，而***坠落地并不是卫生间。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，***系为园林绿化公司承接的工程提供临时劳务，双方之间形成劳务关系。参照《民法典》第一千一百九十二条规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案对***的损失应根据***、园林绿化公司各自的过错来承担相应责任。***在工作时间擅自离开工作区域、且在正在施工的园区内通行未尽到必要的安全注意义务，对自身受伤存在过错；同时，***擅自离开工作区域也是园林绿化公司施工管理存在疏漏的体现，且园林绿化公司做为接受劳务一方，不仅应向提供劳务者告知劳务内容，也应当对施工场地及周边环境进行必要的介绍说明及安全警示，尤其是在同时进行多项施工作业的大型在建园区。本案院士港施工园区施工环境复杂，园林绿化公司虽划定了己方施工区域、告知了己方工作内容，但未就周边环境及必要生活设施（厕所）的处所向工人介绍说明，对***的受伤亦存在过错。相较二者过错程度，***擅自离开工作区域进入其他工作区域、在各施工场地间通行未尽到安全注意义务，系对自身安全的疏忽大意；园林绿化公司在施工管理中的疏漏及未充分保障施工环境安全，增加了安全事故的风险，综合考量上述二者过错与***受伤之间的因果关系，一审法院认为对***因本次受伤所造成的损失，由园林绿化公司承担50%的赔偿责任为宜。关于***主张的各项损失，认定如下：1.残疾赔偿金，截止定残日（2021年4月19日），***已年满60周岁，身份证记载住址为青岛市崂山区，其因本次受伤致四肢瘫肌力2级评为一级伤残、脊柱棘突骨折评为十级伤残，***按照青岛市2020年城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，符合法律“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准”的规定，对***主张的残疾赔偿金1118100元=（55905元/年×20年×100%），一审法院予以支持。2.误工费，***属无固定收入人员，未举证证明其近三年平均收入情况，亦未举证证明其具有特殊专业技能，一审法院参照青岛市崂山区2020年最低工资标准1910元/月计算其误工费，***主张截止定残日误工时间94天，予以支持，一审法院支持其误工费5984.67元=（1910元/月÷30天×94天）。3.护理费，鉴定报告记载“***护理期限评为282天，……护理人数住院期间（174天）评为2人，其他时间评为1人。护理依赖程度评为完全护理依赖。”***未举证证明护理人员收入的具体情况，其按100/天主张护理费不违反法律规定，予以支持，对其主张的定残前护理费45600元=（100元/天×174天×2人+100/天×108天×1人），一审法院予以支持。因***构成一级伤残，需完全护理依赖，结合其年龄、伤情及治疗恢复情况，一审法院酌情支持其定残后5年的护理费182500元=（100元/天×365天×5年）。护理期满后，如仍需护理，***可另行主张。4.住院伙食补助费，***主张住院伙食补助费17400元=（100元/天×174天），符合法律规定，一审法院予以支持。5.营养费，***未提交证据证明其有增加特别营养的必要性及相关实际花费情况，一审法院对***主张的营养费不予支持。6.交通费，***未举证证明其交通费的实际花费情况，一审法院酌情支持其交通费1740元（174天×10元/天）。7.定残后后续治疗费，***主张定残后至2021年6月2日的后续**治疗费62000元，根据***提交的青岛颐德**医院病案及费用清单、发票，对***因脊髓损伤后遗症、脑外伤后遗症到青岛颐德**医院住院**治疗花费的13156.33元，一审法院予以支持。对尚未发生的后续治疗费，***可待相关费用实际发生时另行主张。8.残疾辅助器具费，必要的残疾辅助器具有助于***治疗和**，根据潍坊盛泰司法鉴定所[2021]临鉴字第B372号司法鉴定意见书，***颈髓损伤，经治疗后遗留四肢肌力下降，大小便异常，目前被鉴定人不能自主活动，需轮椅等辅助活动，长期卧床需给予护理床垫等辅助，大小便异常，需尿垫、护理垫等辅助排尿、排便。轮椅参考费用为人民币1000-1500元，护理床垫等辅助参考费用为人民币2500-3000元，每3-5年更换一次，尿垫、护理垫等参考费用为人民币200-300元/月，或以实际合理支出费用审查认定。综合考虑***伤残情况，一审法院酌情支持***自定残日起5年（含5年）的残疾辅助器具费用为：轮椅费用1200元，自定残日起每5年更换一次；护理床垫费用2800元，自定残日起每5年更换一次；尿垫、护理垫费用15000元（250元/月×12个月×5年），自定残日起5年后如仍有残疾辅助器具费发生，***可另行主张。9.被抚养人生活费，***提交的证据不足以证明其确实存在需要依法承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，对***的该项主张，一审法院不予支持。10.精神损害抚慰金，***因受伤致一级伤残，必然造成一定的身体损害及精神痛苦，结合本案事故的发生经过、***受伤治疗恢复情况，一审法院酌情支持***精神损害抚慰金10000元。11.鉴定费，鉴定系***证明其主张的手段，其鉴定结果直接关系本案损失事实，一审法院认为，依照***、园林绿化公司双方对损失的责任比例分担鉴定费为宜。以上***的各项损失，一审法院支持其残疾赔偿金1118100元、误工费5984.67元、护理费228100元（含定残后5年的护理费182500元）、住院伙食补助费17400元、交通费1740元、定残后治疗费13156.33元、残疾辅助器具费19000元、精神损害抚慰金10000元，共计1413481元。另，园林绿化公司已为***垫付住院期间医疗费及护理费共计336399元，即，本案***的损失1749880元，根据***、园林绿化公司的过错程度及赔偿责任比例，应由园林绿化公司赔偿***874940元（1749880元×50%），因园林绿化公司已为***垫付医疗费及护理费336399元，故，园林绿化公司还应赔偿***538541元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十七条、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、青岛崂山风景区园林绿化有限公司于判决生效后十日内赔偿***残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、定残后治疗费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金，共计538541元。其中护理费、残疾辅助器具费自定残日（2021年4月19日）起5年后（不含5年）如仍有发生，***可另行主张；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26038元，由***负担20207元，由青岛崂山风景区园林绿化有限公司负担5831元；鉴定费5200元，由***与青岛崂山风景区园林绿化有限公司各负担2600元。 本院二审期间，上诉人***提交“青岛崂山风景区园林绿化有限公司”工作证一份，拟证明其与园林绿化公司之间系劳动关系，而非劳务关系。园林绿化公司质证称，对上述证据真实性不予认可，该工作证系由空白工作证、纸壳、头像照片拼凑而成，并非系***工作证；对证明内容不认可，仅凭工作证无法认定双方系劳动关系，***只是临时雇佣人员，一审法院就该问题询问过***，对方也认可按照劳务关系提起本案诉讼。 本院认证认为，该工作证上***的照片与工作证、纸壳之间系简单拼接，各部分未粘连，且该工作证与待证事实无关，无法仅以此证明***与园林绿化公司之间系劳动关系，本院对该工作证的真实性及证明内容不予认定。 上诉人***出具其女儿手写收条的照片打印件，拟证明园林绿化公司自2020年7月至2021年1月支付给***家属现金共计47840元的行为系支付***工资报酬的行为，并主张应以此作为误工费计算标准计算***的案涉误工损失数额，一审法院将前述费用作为园林绿化公司垫付***医疗费等其他费用支出予以扣除不当。对此本院认为，上述收条仅为复印件，无原件，本院对其真实性不予认定，园林绿化公司作为该垫付款项的给付方，其否认该款项性质为***工资报酬，并主张系***医疗费、护理费用等支出，***亦未提交其他证据予以佐证前述费用系***实际误工损失，本院对该收条的证明内容不予认定。 二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：***与园林绿化公司之间系何种法律关系；一审判决认定责任主体及划分责任比例是否正确；一审判决对***误工损失数额的认定是否正确。 具体到本案，根据一、二审查明的事实，***在为园林绿化提供劳务期间受伤，受伤时***已逾法定退休年龄，其与园林绿化公司之间并未签订劳动合同，一审中***明确表示双方系劳务关系，根据禁反言原则且***并无充分证据证明双方存在劳动合同关系，一审法院综合庭审查明的事实，认定双方系劳务关系，***系在为园林绿化公司提供劳务的过程中受伤，于法有据，本院予以维持。***主张其与园林绿化公司系事实上的劳动关系，无证据证明，本院不予支持。 关于本案责任主体及划分责任比例的问题。事发地点系多项施工作业同步进行的大型在建园区，园林绿化公司在雇佣人员提供劳务的过程中，其应当考虑到周边施工环境的复杂性，对施工场地及周边环境进行必要的安全警示；***作为完全民事行为能力人，其擅自离开工作区域未提前向现场负责人报备、在找寻厕所时未尽到安全注意义务，系对自身安全的疏忽大意。综合考量事故发生的起因、过错、原因力及损害后果等因素，一审法院认定由园林绿化公司、***各承担50%的责任并无不当，本院予以维持。 关于误工费问题，***未提交证据证明其近三年的平均收入情况，亦未证明其具有特殊专业技能，一审法院参照青岛市崂山区2020年最低工资标准1910元/月的标准计算其误工费并无不当，本院予以维持。关于误工期的问题，***认可其在一审诉讼请求中仅主张2021年1月1日至2021年4月5日共计94天的误工损失，一审法院据此诉请认定其误工损失并无不当，本院予以维持。***主张案涉误工期间应从案涉事故发生之日（2020年6月27日）起算至定残前一日（2021年4月18日），因其系在二审诉讼过程中增加的该项诉讼请求，本院对上诉人的该上诉请求不予审理，上诉人可另案主张。 综上所述，上诉人***、上诉人青岛崂山风景区园林绿化有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28146元，由上诉人***承担21596元，由上诉人青岛崂山风景区园林绿化有限公司负担6550元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　姜　蓉 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年八月十五日 法官助理　　**彤 书 记 员　　李　勇