台山市千祥城建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤07民终5732号

上诉人（原审被告）：台山市千祥城建筑工程有限公司，住所地：广东省台山市。

法定代表人：邝活明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗君丽，广东洛克律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周沛余，广东洛克律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年10月30日出生，汉族，住浙江省象山县。

委托诉讼代理人：屠冰梅，女，1990年10月28日出生，汉族，住浙江省象山县。系***的女儿。

委托诉讼代理人：赵青云，广东森德律师事务所律师。

上诉人台山市千祥城建筑工程有限公司（以下简称“千祥城公司”）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2020）粤0781民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

千祥城公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回***的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。一、“增值税款”“附加税款”“股东分红款”等不属于工程价款，一审法院认为“合同中第六条关于税款抵扣的条款有效”属事实认定错误，适用法律错误，导致判决错误，应予纠正。在建设工程施工合同履行过程中，工程价款应为发包方向承包方支付的工程款、承包方向各供应商支付的材料款和支出的劳务款，而不包括“增值税款”“附加税款”“股东分红款”。***在一审中诉请的“增值税款”“附加税款”也不属于法院的受案范围，即使***与千祥城公司之间有关于税款问题的争议，也应由税务机关解决，而不应由***向法院申请，要求千祥城公司返还。并且，由于***并无资质，其与千祥城公司签订的《工程项目管理服务合同》为无效合同，在该合同中所列的第六条双方责任(一)甲方第5点“若乙方提供增值税专用发票给甲方抵扣，按抵扣后的差额扣除，多扣的增值税退回乙方”的约定也应为无效。而一审判决却根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定认为上述第六条的条款为结算条款，从而作出该条款为有效的认定，属于适用法律错误，应予纠正。二、退一步说，即使法院认为千祥城公司需要支付工程价款给***，那么，应付给***的款项金额也仅为1165504.08元。一审判决在计算涉案工程收支情况时，没有扣减千祥城公司已向***支付的退税款447536.75元以及已向税局缴纳的购销合同印花税6623.90元，属认定事实错误，应予纠正。(一)千祥城公司已实际向***支付退税款447536.75元，关于该部分的事实，***已在其提交的《民事起诉状》中自认收到，在一审庭审过程中也已多次自认收到。第一，由***提交的《民事起诉状》的事实与理由部分显示：“截止至2020年1月31日止，被告只向原告退还多扣税费447536.75元”(见《民事起诉状》第1页事实与理由部分第10行)，且***在诉讼请求中也是将该447536.75元减掉，没有计算在其中。第二，***于2020年12月7日和2021年5月26日向法院提交的《御XX居工程收支数据明细表》中均是显示“减已退税447536.75元”，即***是清楚知道自己已收到退税款447536.75元，所以才会在千祥城公司应向其支付的税款中减掉退税款447536.75元。第三，在本案于2021年7月5日开庭审理时，当法庭最后询问***：“原告减已向***退税款为多少”时，***亦是最后确认：“减已向***退税为447536.75元”(见一审庭审笔录第11页倒数第7行)。因此，上述足以证明千祥城公司已实际向***支付退税款447536.75元，***亦是清楚知道自己已收到退税款447536.75元。(二)***辩称“本人实际未收到千祥城公司的转账退税，而之所以在起诉状中承认该笔退税款是因为千祥城公司代***直接将退税款用于支付材料人工费……包含了其自认收到千祥城公司的退税款447536.75元，故不能重复计算支出”是没有事实依据的，一审法院采纳***的意见是错误的，应予纠正。(三)根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释(2019)19号】第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”规定以及“禁止反言”的原则，如前所述，***已多次自认收到退税款447536.75元，对于该部分的事实，千祥城公司是无需再举证证明。一审法院要求千祥城公司举证证明已向***退款447536.75元，属举证责任分配错误，应予纠正。***在一审多次庭审中的最后一次法庭询问时才推翻此前的自认。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019修正)第九条“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：(一)经对方当事人同意的；(二)自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的”的规定，自认一经作出，不得任意撤销。如***撤销自认的，需经千祥城公司同意或者其自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的，但***并无上述可撤销自认的情形。因此，一审法院不应允许***撤销自认，也不应采纳***的主张，应予纠正。(四)一审判决认定“双方合同没有约定需要扣除购销合同的印花税”是认定事实不清，适用法律错误。第一，根据《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条“在中华人民共和国境内书立、领受本条例所列举凭证的单位和个人，都是印花税的纳税义务人，应当按照本条例规定缴纳印花税”和第二条“下列凭证为应纳税凭证：(一)购销、加工承揽、建设工程承包、财产租赁、货物运输、仓储保管、借款、财产保险、技术合同或者具有合同性质的凭证……”的规定，购销合同的印花税根据法律规定是必须要缴纳，该印花税并不包含在合同约定的涉案工程总价款乘以万分之三中。第二，千祥城公司提交的证据43《千祥城建筑工程有限公司合同台账、中国建设银行网上银行电子回执》足以证明，千祥城公司根据相关税法的规定，于2020年9月23日已向税务机关实际缴纳涉案工程购销合同的印花税6623.90元，该部分税费的纳税义务人为***，千祥城公司只是代扣代缴。故此，该部分印花税的费用6623.90元应在***收取的工程款中扣减。综上，即使法院认为千祥城公司需要支付工程价款给***，在扣除涉案工程相关支出款项以及扣减千祥城公司已向***支付的退税款447536.75元和已向税局缴纳的购销合同印花税6623.90元，千祥城公司应付给***的款项金额也仅为1165504.08元。三、再退一步说，如果法院认为千祥城公司需要支付工程价款给***，那么，应付给***的款项实质为***的工程承包人利润。根据《中华人民共和国个人所得税法(2018修正)》第二条的规定，须扣除需要由千祥城公司代扣代缴的税款(按应付款的20%计算)后，再向***支付。一审判决没有计算应代扣代缴的税款，应予纠正。补充事实和理由如下：千祥城公司对一审判决查明事实部分有异议。一、一审判决第11页第2段“关于***在其提交的《民事起诉状》中自认收到千祥城公司的退税款447536.75元是否应扣减的问题，即千祥城公司根据***的请款支出人工材料款27783958.87元已包含了***自认收到千祥城公司的退税款447536.75元”，应为“根据***在一审中提交的《民事起诉状》、于2020年12月7日和2021年5月26日向法院提交的《御XX居工程收支数据明细表》以及在2021年7月5日庭审中自认千祥城公司已向其退多扣税款447536.75元的事实，千祥城公司已实际向***支付了退税款447536.75元”。第一，由***在一审中提交的《民事起诉状》、于2020年12月7日和2021年5月26日向一审法院提交的《御XX居工程收支数据明细表》以及在2021年7月5日庭审中自认千祥城公司已向其退多扣税款447536.75元的事实可见，千祥城公司已实际向***支付退税款447536.75元，***亦是清楚知道自己已收到退税款447536.75元，所以其才会在诉讼请求中将该447536.75元减掉，没有计算在其中以及在一审庭审中多次确认。第二，***在本案一审最后一次法庭调查时才推翻此前其已自认的事实并辩称“本人至始至终并未收到千祥城公司退税……涉案中涉及退税和材料人工两项，只能取其一……***用原本应退税的447536.75元用于垫资”，是在千祥城公司发现***在人工材料付款部分前后陈述不一致后***作出的辩解，其辩解“减少了447536.75元是因为数据在电脑填列时计算错误”和“当时搞错了”。第三，根据《最高人民法院关于适用的解释》的规定，对于***已自认对己不利的事实，千祥城公司是无需举证证明。并且，***在多次庭审中，是在最后一次法庭询问时才推翻此前的自认。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）第九条的规定，***并无上述可撤销自认的情形。一审法院不应允许***撤销自认，也不应采纳***的主张，但一审法院却以千祥城公司无法提供相关支付凭证为由而采纳***的意见，没有事实与法律依据。二、一审判决第12页第1段第3行“关于千祥城公司主张应扣除购销合同印花税6623.9元的问题。……并没有约定需要扣除印花税”应为“涉案工程除了涉案《工程项目管理服务合同》约定的应缴印花税9608.15元外，还应缴纳购销合同印花税6623.90元，上述款项合计16232.05元应在千祥城公司向***支付的工程价款中扣除。”一审判决认定的印花税9608.15元为涉案工程施工合同的印花税，但涉案工程还有购销合同的印花税需要缴纳。千祥城公司于2020年9月23日已向税务机关实际缴纳涉案工程购销合同的印花税6623.90元，该费用为***应当支付的费用，千祥城公司只是代扣代缴，故该6623.90元应在***收取的工程价款中扣减。

***辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确。一、***作为涉案工程的实际施工人依法有权千祥城公司要求支付其收取的工程款，即使双方所签订的合同被认定为无效，依法可参照双方所约定的结算条款结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***可以参照双方所签订的《工程项目管理服务合同》约定要求千祥城公司支付工程价款。二、千祥城公司所诉请的447536.75元已经被千祥城公司在材料人工费中扣减，其辩称的属于退税款因未能提供证明而应承担举证不能的责任。根据双方对账核对千祥城公司根据***的请款共支出了人工材料款共计27783958.87元，而千祥城公司辩称已向***退税款447536.75元，但经***及法庭多次要求千祥城公司提供相关支付凭证，千祥城公司至今无法提供，因此其应该承担举证不能的责任。***因被千祥城公司财务人员的对账资料误导，误以为千祥城公司曾支付过447536.75元退税款，而实际上是该笔款项根本未向***支付，而是用去代替***支付了人工材料款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019)》第八条第二款的规定：“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。”现因千祥城公司不能提供相关证明存在退税的事实，而事实上***确实没有收到相关款项。因此，千祥城公司所述已向***支付退税款447536.75元不属实。三、根据***与千祥城公司另案御海莲花工程纠纷案的一、二审生效判决的裁判要旨，所扣税名目及税点应按照双方的约定，且对未发生的扣税不应被支持。同理千祥城公司诉请的“印花税及个人所得税”并没有约定且未实际产生，故其诉请不应被支持。***与千祥城公司的扣税名目及税点均应按照双方所签订的协议进行，该主旨在前案双方涉御海莲花工程纠纷案生效判决确定。而双方的协议中均没有约定需要扣除“印花税及个人所得税”，且在本案中，千祥城公司在一审法庭多次询问下，其已经明确表示没有费用需要扣除，而千祥城公司所述的“印花税及个人所得税”根本没有发生。若按照千祥城公司所言，其将会代缴，也就是说没有发生代缴的事实。而根据御海莲花工程纠纷案生效的裁判要旨，***诉请千祥城公司要求退税的请求，却因千祥城公司对部分发票没有认证，未产生退税而导致***的诉讼得不到支持。同理，千祥城公司在未能举证的情况下，也不能预先扣除，且其所主张的“印花税及个人所得税”的扣除没有约定依据。

***向一审法院起诉请求：1．请求千祥城公司返还多扣增值税额及附加税1622061.76元及股东分红费464695.81元，合计2086757.57元（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，从起诉之日起计算至清偿之日止）；2．本案受理费、保全费由千祥城公司承担。

一审法院查明：一、双方签订合同以及涉案工程建设的情况。2017年5月24日，千祥城公司（合同甲方）与***（合同乙方）签订《工程项目管理服务合同》（御XX居），合同约定：第三条工程项目管理服务范围为甲方对乙方的工程进行项目管理。第四条乙方的经营范围为乙方为御XX居所有工程项目的履约人。第五条工程项目管理服务费为乙方必须按照《建设工程施工许可证》所列明的建筑面积每平方米6元的单价向甲方支付工程项目管理服务费。第六条双方责任（一）甲方第5点甲方应当在每次收到发包人的工程款后，预扣增值税及相关的税费共11%，按照结算收入的2%扣除企业所得税，按管理费缴交时间扣除管理费、证照费后，余下工程款由乙方办理《用款申请书》通知甲方支付，一般情况下3-5天内付款。若乙方提供增值税专用发票给甲方抵扣（材料费和机械使用费应以工程预算为基础，总额不得超过乙方应得工程款的70%，人工费不得超过乙方应得工程款的30%），按抵扣后的差额扣除，多扣的增值税退回乙方。涉案工程已竣工验收并投入使用，发包方已支付涉案工程款。

二、涉案工程款总收入情况。2017年6月1日，千祥城公司与发包方台山渝海房地产有限公司签订《建设工程施工补充合同》，就涉案御XX居一期工程内容进行约定。2019年1月7日，经台山市建筑工程质量安全监督站查验，涉案御XX居一期工程已符合终止施工条件，该工程已完工并投入使用。2017年6月22日至2020年1月21日期间，千祥城公司收到发包方台山渝海房地产有限公司涉案工程款共计32027179.99元。关于***主张在涉案工程施工期间向千祥城公司支付了垫支款289216元的事实，经千祥城公司核实仅有工程保证金余额31256.5元，***同意按照千祥城公司的意见垫支款确认调整为31256.5元，故一审法院对***垫支款确认为31256.5元。综上，***的总收款合计应为32058436.49元。

三、涉案工程款支出的情况。双方确认的事实为：千祥城公司扣除了管理服务费177618.32元、证照费100000元、资料费42886元，合计320504.32元。双方有争议的工程款支出事实认定如下：

1．关于人工材料付款的事实。***在2020年9月14日的询问笔录中确认千祥城公司根据请款支付了人工材料款27782947.37元，而2021年6月26日的庭审中确认千祥城公司根据请款支付了人工材料款27335410.62元，前后表述不一。千祥城公司自认根据***的请款共支出人工材料款共计27783958.87元，千祥城公司的自认金额有千祥城公司提供的相关支付发票等证据支持，故一审法院确认千祥城公司根据***的请款支付的人工材料款为27783958.87元。

2．关于本案产生的实际税负的事实。综合***和千祥城公司的陈述，涉案工程产生的税负主要包括增值税及附加税、企业所得税、印花税等。

（1）增值税（销项税）和（销项）附加税。增值税的税率从2018年至2020年期间分别为11%、10%、9%，按照涉案工程收入的不同时期分别计算11%、10%、9%，合计应付增值税（销项税）税额为2983691.71元，相应付的（销项）附加税为358043.01元（2983691.71×12%），涉案工程应付增值税（销项税）和（销项）附加税合计为3341734.72元。在2017年9月至2020年3月期间，千祥城公司共收到涉案***合计1847855.85元增值税额的增值税（销项税）专用发票，千祥城公司向税务机关抵扣了1479980.25元。根据相关税收规定，上述税额亦抵扣相应的附加税177597.63元（1479980.25元×12%），以上合计抵扣税款1657577.88元。综上，涉案工程应付增值税和附加税合计为3341734.72元，减去已抵扣增值税和附加税税款1657577.88元，涉案工程实际应支付增值税和附加税税款为1684156.84元（3341734.72元-1657577.88元）。

另***向千祥城公司提供的合计367875.6元（1847855.85元-1479980.25元）增值税额的增值税专用发票，未有证据显示千祥城公司已向税务机关进行了抵扣，一审法院对该金额不予认定。

关于***在其提交的《民事起诉状》中自认收到千祥城公司的退税款447536.75元是否应扣减的问题，经查，***在其提交的《民事起诉状》中自认收到千祥城公司的退税款447536.75元，但***在其后的诉讼中，经与千祥城公司的对账纠正该笔退税款的说法，认为实际上***本人未收到千祥城公司的转账退税，而之所以在起诉状中承认该笔退税款是因为千祥城公司代***直接将退税款用于支付材料人工费，按照千祥城公司根据***的请款共支出人工材料款共计27783958.87元，已包含了其自认收到千祥城公司的退税款447536.75元，故不能重复计算支出。经查，一审法院已根据双方对账核对千祥城公司根据***的请款共支出人工材料款共计27783958.87元，而千祥城公司陈述已支付退税款447536.75元，但经法庭多次要求千祥城公司提供相关支付凭证，千祥城公司均无法提供，故一审法院采纳***的意见，即千祥城公司根据***的请款支出人工材料款27783958.87元已包含了***自认收到千祥城公司的退税款447536.75元。

（2）企业所得税。根据双方合同约定还应按照结算收入32027179.99元的2%支付企业所得税即640543.60元（32027179.99元×2%）。

（3）印花税。按照相关法律规定，印花税的税率为涉案工程总价款乘以万分之三，即应缴纳印花税9608.15元（32027179.99元×0.0003）。关于千祥城公司主张应扣除购销合同的印花税6623.9元的问题，经查，千祥城公司提交的缴税银行回单，无法证明该缴税与本案有关联性，并不能证明与涉案工程有关，且双方的合同已经对印花税的扣减有明确的约定，并没有约定需要扣除印花税，故千祥城公司的该项主张，理据不足，一审法院不予支持。

千祥城公司在2021年7月15日的询问笔录中，明确陈述没有向***支付过承包利润和向税务部门支付***个人所得税或者红利税，除了在本案中已经陈述代***支付或垫付的费用外，已没有其他费用需在工程款中扣除了。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方的主张及抗辩，本案争议焦点如下：1．涉案《工程项目管理服务合同》的性质和效力；2．涉案工程价款的认定。

一、涉案合同性质和效力。根据双方当事人陈述，本案工程承包事宜原由***联系，后因***没有工程建筑资质，无法直接参与涉案项目的承建，***借用千祥城公司的资质承建涉案工程，而后千祥城公司与发包方台山渝海房地产有限公司签订《建设工程施工补充合同》，就有关工程内容进行约定。***与千祥城公司为履行上述《建设工程施工补充合同》，先行签订内部《工程项目管理服务合同》，在合同中也明确约定千祥城公司向***收取一定的管理服务费，故***与千祥城公司之间法律关系的实质应为***借用千祥城公司的资质承揽涉案工程并进行建筑施工，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，***与千祥城公司签订的内部《工程项目管理服务合同》应属无效合同。

二、涉案工程价款的认定。涉案建设工程虽然是无效合同，但***已施工完毕，涉案工程已经竣工验收投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***可以参照《工程项目管理服务合同》约定要求千祥城公司支付工程价款。

关于***主张的返还股东分红费问题，根据***起诉状事实和理由的陈述以及庭审中的说明，其主张的所谓股东分红款，是千祥城公司巧立名目，以股东分红费的名义，从***应得工程款中私自扣除了部分款项，实质上主张的是工程价款的一部分，理应跟工程价款一并结算。

关于***主张的返还多扣增值税额及附加税价款问题，***根据《工程项目管理服务合同》第六条双方责任（一）甲方第5点“若乙方提供增值税专用发票给甲方抵扣，按抵扣后的差额扣除，多扣的增值税退回乙方”的约定，虽然双方签订的《工程项目管理服务合同》无效，但约定的结算条款有效，千祥城公司已经按照约定抵扣了税款，千祥城公司获得了利益，应当参照双方合同的约定，将该部分抵扣的税款退回给***，该部分款项亦是结算条款，应与工程价款一并结算。

对于***主张的向千祥城公司提供的余下的增值税额的增值税专用发票，由于未有证据显示千祥城公司已向税务机关进行了抵扣，千祥城公司未获取利益，因此，该部分价款一审法院不予支持。对于千祥城公司自己主张违反了税收征管规定，未有真实交易而抵扣了增值税的问题，经查，本案的建设工程项目和施工真实存在，产生了具体的材料费和人工费，如果千祥城公司认为抵扣增值税违反规定，可以依法向税收机关举报相关违法行为，另寻途径解决。

综上，涉案工程千祥城公司收到发包方台山渝海房地产有限公司工程款以及***的垫资款合计32058436.49元。根据双方约定扣除管理服务费177618.32元、证照费100000元、资料费42886元、人工材料款27783958.87元、实际支付的增值税和附加税1684156.84元、企业所得税640543.60元、印花税9608.15元后，千祥城公司在涉案工程中尚有工程价款余款1619664.71元，故千祥城公司实际应向***返还涉案工程价款1619664.71元。关于利息的问题，千祥城公司收到发包方支付的工程款后，未向***结清余款，千祥城公司应向***支付相应的利息损失。***主张从起诉之日（2020年3月16日）起至实际清偿之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并未超出法律的规定，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、千祥城公司于判决生效之日起十日内向***支付工程价款1619664.71元及利息（以1619664.71元为基数，从2020年3月16日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费23494.06元、财产保全申请费5000元，合计28494.06元（已由***预交），由***负担6378.01元（一审受理费5258.83元和财产保全申请费1119.18元），千祥城公司负担22116.05元（一审受理费18235.23元和财产保全申请费3880.82元）。***多预交的22116.05元，一审法院予以退回，千祥城公司应向一审法院补缴22116.05元。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对千祥城公司的上诉请求范围进行审查，对于当事人未提出上诉的问题不予审查。具体分析如下：

首先，建设工程施工期间所产生的税费金额除了要按照法定的税率计算，还应以工程价款作为计算基数进行计算。税费金额也是建设工程施工合同当事人就建设工程的必要支出，是建设工程的应有成本。本案系涉案工程的承包人千祥城公司与实际施工人***之间就收取工程款后代缴税费再抵扣返还而产生的纠纷，故一审法院虽认定涉案《工程项目管理服务合同》无效，但结合涉案工程已竣工验收合格的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，认定***可以参照《工程项目管理服务合同》约定要求千祥城公司支付工程价款，并认定《工程项目管理服务合同》第六条双方责任（一）甲方第5点“若乙方提供增值税专用发票给甲方抵扣，按抵扣后的差额扣除，多扣的增值税退回乙方”作为结算条款为有效条款，千祥城公司应按照该约定，将抵扣的税款连同工程价款一并支付给***，并无不当，本院予以确认。千祥城公司上诉主张涉案《工程项目管理服务合同》为无效合同，上述《工程项目管理服务合同》第六条双方责任（一）甲方第5点的约定也不属于结算条款，相应税款不属于工程款范畴，相应税款争议也不属于法院受理范围，依据不足，应不予支持。

其次，千祥城公司以***一审已自认千祥城公司向其支付退税款447536.75元为由上诉主张一审判决未对该款项予以扣减，***辩称其因受千祥城公司财务人员出具的对账资料的误导而做出错误判断，该款项实际未向***支付，而是代***支付了涉案工程的材料人工费，不应重复计算在千祥城公司向***已支付的款项之内。对此，本院认为，在案并无证据能够证明双方对于涉案工程款以及税费进行了最终结算，在此情况下，***对于相互关联的部分款项支付情况进行了对其不利的陈述，但其后因再次核对款项支付情况作出了变更陈述，前种陈述不应视为***的自认，不能免除千祥城公司作为合同义务履行方，即款项支付一方对款项支付事实的举证责任。在二审期间，经询问，千祥城公司表示因财务人员更换，未能就付款情况找到相关付款凭证。在此情况下，千祥城公司应对其已向***支付该447536.75元退税款，并另行支付了相应的材料人工费的事实承担举证不能责任，一审法院采信***的上述意见，认定该447536.75元退税款已包含在千祥城公司所支付的人工材料款中，并无不当，应予维持。千祥城公司该项上诉主张，依据不足，应不予支持。

再次，千祥城公司上诉主张其代缴的6623.90元印花税应在涉案工程款中予以扣减，并提交缴税银行回单为据。经查，缴税银行回单并未显示千祥城公司所缴相应税费为涉案工程所缴，故千祥城公司应对其已代缴涉案工程该部分印花税的事实承担举证不能责任，一审法院对千祥城公司在工程款中扣减上述金额的主张，不予支持，并无不当，应予维持。千祥城公司该项上诉主张，依据不足，应不予支持。

最后，千祥城公司上诉主张应在工程款中扣减***就涉案工程应缴纳的个人所得税。经查，千祥城公司于一审期间确认其并未向税务部门支付过***的个人所得税。另鉴于***就涉案工程的个人收入尚无法确定，故如果千祥城公司按规定确需对***就涉案工程所得收入代缴个人所得税，其可在完成代缴后通过另案向***主张权利。因此，一审法院在工程款中未予扣减个人所得税项目，并无不当，应予维持。千祥城公司该项上诉主张，依据不足，应不予支持。

综上所述，千祥城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费19376.98元（台山市千祥城建筑工程有限公司已预交23494.06元），由台山市千祥城建筑工程有限公司负担。台山市千祥城建筑工程有限公司多预交的4117.08元二审受理费，由本院予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　李炎途

审 判 员　马健文

审 判 员　梁智坚

二〇二一年十二月三十日

法官助理　玄月玲

书 记 员　钟慧姗