彦**、青岛新型建设机械有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终7419号

上诉人（原审被告）：彦**，男，1972年10月21日出生，汉族，住黑龙江省肇州县。

委托诉讼代理人：隋保森，青岛即墨皋玉法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：青岛新型建设机械有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。

法定代表人：林栋，董事长。

委托诉讼代理人：周菲菲，山东克维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘赞亮，山东克维律师事务所律师。

上诉人彦**因与被上诉人青岛新型建设机械有限公司（以下简称新型建设机械公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院(2021)鲁0215民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

彦**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由新型建设机械公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。2020年8月7日，青岛中和基业建材有限公司购买新型建设机械公司机械设备，约定新型建设机械公司负责现场安装直至完工。彦**等技术安装人员受新型建设机械公司指派到现场进行调试安装工作。2020年8月9日，彦**在安装现场施工时发生事故受伤。青即劳人仲案字(2020)第483号裁决确认彦**与新型建设机械公司之间存在劳动关系。新型建设机械公司不服裁决起诉至一审法院，一审法院适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定做出错误判决。

新型建设机械公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回彦**的上诉请求，维持原判。根据彦**开具的发票缴纳的税种及一审中对双方关系的陈述如每干完一个项目结算一次，彦**出具发票后结算报酬等，能够确认双方之间并非劳动关系。

新型建设机械公司向一审法院起诉请求：1.确认新型建设机械公司与彦**不存在劳动关系。2.本案诉讼费由彦**承担。

一审法院认定事实：青岛中和基业建材有限公司与新型建设机械公司于2020年8月7日签订合同，约定由新型建设机械公司负责所有安装直至完工。

2019年8月19日上午，彦**在青岛中和基业建材有限公司院内进行机械项目安装时发生事故受伤。彦**受伤后被送往即墨区人民医院就诊，诊断为：桡骨骨折、尺骨骨折、肩胛骨骨折、多发性肋骨骨折、胸腔积液、头外伤反应。医疗费由青岛中和基业建材有限公司法定代表人李永钢支付。

彦**申请仲裁，请求确认其与青岛中和基业建材有限公司存在劳动关系。青即劳人仲案字【2020】第87号裁决书裁决驳回了彦**的仲裁请求。该案中青岛中和基业建材有限公司称彦**是新型建设机械公司的员工或者雇佣人员，到青岛中和基业建材有限公司施工过程中受伤，并由新型建设机械公司发放工人工资。彦**工友郝宗春出庭作证称其与彦**共同进入现场，属工友关系。

彦**称2019年7月6日经新型建设机械公司职工司光磊（音）介绍，彦**到新型建设机械公司从事机械安装工作，由新型建设机械公司一姓孔的工作人员开车送彦**至青岛中和基业建材有限公司即墨区环秀产业园工地现场进行安装工程机械工作。按天算工资，每天工作10个小时336元，由新型建设机械公司以现金形式发放，每干完一个项目结算一次，每个安装项目完工后，新型建设机械公司要求彦**出具发票后支付彦**劳动报酬。新型建设机械公司已支付彦**工资9000元，尚未结清。由姓孔的工作人员每天水印相机拍照考勤。新型建设机械公司称2019年7月中旬，其与彦**达成口头协议由彦**就涉案工程项目提供劳务，彦**什么时间到工地不清楚。根据项目予以核算，每干完一个项目结算一次。涉案项目费用已结清。新型建设机械公司不考勤。

彦**提交本次项目安装工作期间由新型建设机械公司一孔姓工作人员每天用手机水印相机拍摄照片四张，拟证明彦**案发现场的真实情况及彦**是新型建设机械公司常年在合同中工地进行安装的工作人员，每次派出6-8人不等。新型建设机械公司质证意见为：彦**未提交原始载体，对证据的真实性不予认可，且与本案无关。

彦**提交新型建设机械公司员工2019年6、7、8月份差旅报销费单据打印件三份，拟证明彦**是新型建设机械公司常年派出在外的施工工作人员。新型建设机械公司质证意见为：证据为打印件，对证据的真实性不予认可。且单据中没有新型建设机械公司签章或工作人员签字，是彦**单方制作。

新型建设机械公司提交彦**于2020年12月17日向新型建设机械公司出具的增值税发票一张、完税证明一份。拟证明双方系平等主体，新型建设机械公司向彦**支付的是劳务费用，双方并非劳动关系。彦**并非新型建设机械公司员工，彦**缴纳的个人所得税为其个人经营所得，并已向国家缴纳增值税和附加税，该税种与员工工资所纳税种区别明显，双方并非劳动关系。彦**质证意见为：对证据的真实性无异议，此发票是彦**按照新型建设机械公司安排到指定工地进行专项安装结束后，一次性结清所有工资，工期2-5个月不等，彦**按照新型建设机械公司要求至相关税务部门开具发票后到新型建设机械公司领取工资。新型建设机械公司收到任何税种的发票即可发放工资，并未要求彦**必须开具工资薪金所得税发票。完税证明第三项非常清楚的注明个人所得税税种，但在具体品目名称中为经营所得，并非新型建设机械公司指定应当完税的工资税种。两份证据充分证明彦**的工资是不定期由新型建设机械公司支付，是新型建设机械公司规避违规发放工资的方式，规避双方没有劳动合同、未缴纳社会保险的一种措施。

新型建设机械公司与彦**未签订劳动合同，新型建设机械公司未给彦**缴纳社会保险。

彦**于2020年5月6日申请仲裁，请求确认彦**与新型建设机械公司存在劳动有关系。青即劳人仲案字【2020】第483号裁决书裁决，彦**与新型建设机械公司之间存在劳动关系。

一审法院认为，彦**给新型建设机械公司安装机械，每干完一个项目结算一次，每个安装项目完工后，彦**出具发票后新型建设机械公司支付彦**劳动报酬。从用工形式、用工期限来看，双方不存在长期性、持续性、稳定性的用工关系，具有临时性的特征。从劳动报酬的支付形式看，新型建设机械公司的劳动报酬是一种即时结清的关系，故双方不存在劳动关系。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：新型建设机械公司与彦**不存在劳动关系。案件受理费减半收取5元（新型建设机械公司预缴），由新型建设机械公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：彦**与新型建设机械公司之间是否建立了劳动关系。根据彦**所陈述的其工作及报酬获取方式，其从事安装工作，按天计算报酬，且每完成一个安装项目后与新型建设机械公司进行结算；彦**在领取报酬前须向新型建设机械公司出具发票。彦**于2019年12月17日向新型建设机械公司出具的发票载明费用为装卸搬运费。根据上述事实，本院认为，彦**与新型建设机械公司之间并无人身依附性与隶属关系，双方之间的关系并不具备劳动关系的基本特征。彦**上诉称其与新型建设机械公司建立了劳动关系，本院不予采信。

综上，彦**的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由彦**负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　蕾

审判员　刘昭阳

审判员　阚红艳

二〇二一年六月二十九日

书记员　张　恬

书记员　韩　平