北京某某模架工程有限公司、湖南建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋02民终1864号

上诉人（原审原告）：北京***模架工程有限公司（北京***脚手架工程有限公司），统一社会信用代码91110113766756135U，住所地北京市顺义区顺畅大道14号院1号楼7层1单元717。

法定代表人：赵宗闻，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张慧，北京市中伦文德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南建工集团有限公司（湖南省建筑工程集团总公司），统一社会信用代码9143000018376036XT，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段788号。

法定代表人：蔡典维，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李清海，北京市营建律师事务所律师。

上诉人北京***模架工程有限公司（以下简称北京***公司）因与被上诉人湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2018）晋0211民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京***公司的委托诉讼代理人张慧、被上诉人湖南建工公司的委托诉讼代理人李清海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人北京***公司上诉请求：1、撤销山西省大同市云冈区人民法院（2018）晋0211民初89号民事判决第二项，改判被上诉人湖南建工公司支付合同外增量工程款1283111.89元及利息（利息以1283111.89元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2012年7月20日起计算至实际给付之日止）；2、被上诉人湖南建工公司承担本案及一审诉讼费。事实和理由：一、本案合同外增量工程款数额应当按照鉴定机构的意见及补充说明进行确定。山西省大同市中级人民法院司法技术管理服务中心依申请按照法定程序进行了鉴定，并出具了晋涌鑫造咨（2019）DTFY-0003号鉴定意见及补充说明，明确了合同外工程造价为211842.4元，并增加20399.57元、增加46847.76元、增加941132.16元。在增加的三项中，一审法院对941132.16元未予认定，但理由并不充实。山西省大同市中级人民法院司法技术管理服务中心在进行鉴定并出具补充说明2时，已经协同双方共同在柏崖村现场进行了勘察，然后才出具说明按照“合同换算价”补充增加941132.16元。可见，本案的鉴定机构是在经过审慎考虑、实际勘察后才出具的补充增加数额意见，其显然已经考虑了本案工程与对比项柏崖村工程的相似性。所以，一审还要求上诉人再证明相似性，显然违背了举证责任的规则，将不合理的证明义务加诸于我方。二、本案合同外增量工程款数额也应当计算利息损失。被上诉人湖南建工公司逾期支付工程款，其违约行为不仅包括合同内的数额，也包括合同外的数额，故违约责任即赔偿利息损失应当同时及于两部分。而一审仅支持了合同外工程价款本金，没有支持利息损失，也没有对不支持进行任何说明。首先，该部分利息损失显然在上诉人北京***公司的诉讼请求范围内；其次，本案合同外工程价款是合同内工程的延伸，而非独立的新合同，应当视为一个合同，其违约责任自然应该延续适用。一审完全没有对此进行考虑和审理，应认为是不当遗漏。

被上诉人湖南建工公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

上诉人北京***公司向一审法院起诉请求：1、湖南建工公司向北京***公司支付应付未付的工程款共计375.94126万元；2、湖南建工公司向北京***公司支付应付未付的工程款利息43.073598万元（利息按照中国人民银行同期贷款年利率的标准，期间为2012年8月至2014年6月，要求计算至实际支付日）；以上两项共计419.014858万元；3、本案诉讼费由湖南建工公司承担。

一审法院认定事实：2011年3月8日，原、被告签订了《外墙ADG脚手架施工合同》。该合同约定，原告按照被告提供的图纸和要求为大同市第十六中学新建的所有建筑物搭建ADG双排脚手架，工程单价为按外墙脚手架的垂直投影面积每平方米为42元，工程造价按照实际搭设形成的投影面积计算。合同签订后，原告依约履行了搭设脚手架义务，2012年7月13日，原、被告双方对合同内的搭设ADG双排脚手架工程量进行了结算，确认原告完成的工程量为76257.39平方米，合计合同内工程总价款为3188711元。被告实际向原告支付了工程款1594000元，现尚欠合同内工程款1594711元未付。另查，被告对合同外增量工程中的原告提供的证据标号9-23，15张《工程量确认单》价款62890元认可。在审理中，原告将诉讼请求的第二项变更为“判令被告向原告支付工程款利息（以未付工程款为基数，按照中国人民银行贷款利率的标准，从2012年7月20日计算至实际给付之日）”。原告对被告不认可的合同外增量工程造价于2018年4月23日提出鉴定申请。为查明本案事实，2018年6月7日委托山西省大同市中级人民法院司法技术管理服务中心对存在争议的合同外增量工程进行鉴定，山西涌鑫工程造价咨询有限公司于2018年12月12日作出晋涌鑫造咨（2019）DTFY-0003号工程造价初步鉴定意见书，鉴定结果为：经鉴定大同市实验小学、第十六中学校新建工程合同外增量工程造价为211842.4元。同时，该鉴定机构还对原告提出的异议作出了回复，具体回复内容为：“1、经核实，鉴定人依据山西省住房和城乡建设厅建标字【2008】115号文件‘关于调整山西省建设工程计价依据中人工单价的通知’进行调差，无误。2、鉴定人是按照鉴定要求对‘大同市实验小学、第十六中学校新校工程合同外增工程造价进行对外委托鉴定’进行工程造价鉴定，贵单位提出的按北京市建设工程造价管理处针对自锁式模块脚架按月发布的市场信息价为脚手架的租赁价格，并非脚手架的工程造价。3、因双排脚手架仅为示意图，并未提供具体搭设方式以及规格型号，鉴定人无法计算每平方米脚手架的重量；未提供安全通道、护头棚、临边防护等的施工图纸；《工程量确认单》中当事双方仅确认了卸料平台的外形尺寸，并未确定具体搭设方式。该资料需经法庭审理确认后，鉴定人可进行补充。4、贵公司所采用的是从法国ENTREPOSEECHAFAUDAGES公司引进的世界先进的‘CRAB’脚手架技术，并经授权专业生产，是其在中国大陆地区的唯一合作伙伴，因此不具备市场询价意义”。之后，组织原告及原告聘请专业辅助人员、被告、鉴定人员进行了庭审质证。经庭审质证，鉴定结论存在如下问题：1、鉴定意见是在套用05定额过程中是否遗漏了部分领边防护工程量及套用零工单价是否合理。2、鉴定意见是否适用合同价换算标准。为此，2019年9月5日又委托山西省大同市中级人民法院就上述存在的问题进行补偿鉴定。山西涌鑫工程造价咨询有限公司2019年12月4日作出“关于对晋涌鑫造咨（2019）DTFY-1001号工程造价鉴定书”补充说明，补充鉴定意见为：1、如《关于补充鉴定情况说明》中第一条第（一）项临边防护工程量属实，则在原鉴定意见的基础上增加20399.57元。2、如签证工按翻板零工单价120元／工日执行。则在原鉴定意见的基础上增加46847.76元。同时作出对本鉴定委托书的回复，回复内容为：“1、鉴定人原依据的《工程量确认单》第28页和第36页中的里边防护无护体工程量，原鉴定意见书未计算该部分造价。现北京***提供并经法庭移交的《关于补充鉴定的情况说明》中第一条第（一）项的临边防护工程量计算该部分工程造价，供法庭审理认定。2、鉴定人出具原鉴定意见书前，当事双方未提供施工合同。现北京***提供并经法庭移交的施工合同第五条第2项中约定‘翻板零工每工日单价：120元’，鉴定人无法确定签证工是否按翻板零工单价120元／工日执行，该单价需经法庭审理认定，鉴定人暂按翻板零工单价120元／工日计算该部分工程造价，供法庭审理认定。3、48张《工程量确认单》中约定了平台的长度、宽度、高度以及个数，没有约定垂直投影换算系数，鉴定人无法进行换算”。经庭审质证原告对补充鉴定意见仍然持有异议，并要求以其在北京京怀柔区雁栖湖柏崖厂工地的双排脚手架卸料平台为参考，通过“合同价换算”的方式对原鉴定意见书中的鉴定意见进行补充。之后，山西省大同市中级人民法院司法技术服务中心组织鉴定人及当事双方勘查了原告在柏崖村工地的双排脚手架和卸料平台并做《现场询问笔录》。该鉴定机构又于2020年11月27日作出关于对“晋涌鑫造咨（2019）DTFY-0001号工程造价鉴定书”补充说明2，补充说明2的鉴定意见为：“1、如《关于补充鉴定的情况说明》中第一条第（一）项临边工程量属实，则在原鉴定意见的基础上增加20399.57元（详见附表一）；2、如签证公告单价翻板零工单价120元／工日执行，则在原鉴定意见的基础上增加46847.76元（详见附表一）；3、如北京***在北京怀柔区雁栖湖柏崖厂村工地的双排外脚手架和卸料平台与大同市实验小学、第十六中学新校区工程的双排外脚手架和卸料平台一致，通过合同换算的方式计算，则在原鉴定意见的基础上增加941132.16元（详见附表一）”。补充鉴定说明2经庭审质证，原告表示认可。被告对所有鉴定意见均不认可。

一审法院认为，本案由于被告对原告提交的证据标号9-23共15张合同外工程量确认单复印件计款62890元认可，该15张工程量确认单均有被告方工作人员王大伟、席永军、岳建平、李命良、何建伸、彭金星、李建华、黄琰签字确认。而原告提交的证据标号27-74共48张工程量确认单复印件中也有席永军、赵建国、孙常亮、何建伸、李命良、王大伟、赵志云、刘志辉、李威、章朝晖、彭金星、黄琰签字确认。李志勇出具的证明也证实文伟学、李威、更大伟、李命良、岳建平、何建伸、彭金星、李建华、黄琰、赵建国、赵志云、刘志辉、章朝晖均为被告公司大同市第十六学新校建设工程项目部的员工，有权确认与工程建设有关的工程量，其中文伟学负责最终工程量结算。被告认可的合同外的工程量确认单和被告不认可的合同外工程量确认单，与原二审中原告提交的工程量确认单经鉴定并非影印件及李志勇出具的证明能够相互印证上述工程量确认单签字人员均为被告在大同市实验小学、大同市第十六中学新校建设工程项目部的员工，且被告未提交赵建国不是其项目部员工的相关证据，故可以认定原、被告之间还存在合同外其他增量工程，就合同外其他增量工程经鉴定机构鉴定大同市实验小学、大同市第十六中学新校建设工程合同外增量工程造价为211842.4元，由于鉴定意见鉴定签证工的单价为41.4元明显低于当时市场价，且遗漏临边工程量，故该鉴定机构又作出了补充说明，补充鉴定意见为：“1、如《关于补充鉴定情况说明》中第一条第（一）项临边防护工程量属实，则在原鉴定意见的基础上增加20399.57元。2、如签证工按翻板零工单价120元／工日执行。则在原鉴定意见的基础上增加46847.76元。”因原告对“工程造价鉴定书补充说明”持有异议，鉴定机构又作出了“工程造价鉴定书补充说明2”，由于补充说明2的鉴定结果是以原告施工的柏崖厂村工地双排脚手架卸料平台及原告提供的换算明细作为参考，与“工程造价鉴定书补充说明”鉴定结果差距较大，且原告未提供大同市实验小学、大同市第六中学新校工程卸料平台与原告在柏崖厂村工地的双排脚手架卸料平台搭设一致的相关证据，故本院对鉴定机构出具的“工程造价鉴定书补充说明2”的鉴定意见不予采信。本院对鉴定机构出具的“工程造价鉴定意见书及补充说明”予以采信。综上，原告在合同外增量工程造价为：被告认可的合同外工程价款62890元＋鉴定意见书鉴定价款211842.4元＋工程造价鉴定书补充说明20399.57元＋46847.76元=341979.73元。依法成立的合同应当受到法律保护，债务应当清偿。本案中，原、被告之间的签订的《外墙ADG施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，为有效合同。被告未按合同约定向原告支付合同内剩余工程款的行为违反了有关法律规定，应当承担相应的违约责任。原告要求被告给付合同内尚欠工程款1594711元的请求，符合有关法律规定，予以支持。对原告要求被告支付迟延工程款利息的请求，因双方于2021年7月13日对工程量及工程价款进行了结算，按照双方合同约定被告应在双方结算完成7天内向原告支付全部工程款，即被告应在2021年7月20日向原告支付全部工程款，而被告未在该期限内支付，应承担相应的违约责任。原告请求按同期中国人民银行贷款利率的标准计算延期支付工程款期间的利息符合法律规定，应予支持。对原告提出的要求被告支付合同外增量工程价款2164701.6元的请求，因本案实际存在合同外增量工程，故对合同外增量工程价款合理部分予以支持，对不合理部分不予支持。对被告在答辩中提出的抗辩理由，虽然双方在签订的合同中约定：“采取单价包干、总价包干方式，不再另行计取任何费用”，但由于实际存在合同外增量工程，被告对合同外增量工程价款应当予以支付，故对被告提出的抗辩理由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十二条之规定，判决：一、被告湖南建工集团有限公司自判决生效后十日内给付所欠原告北京***模架工程有限公司合同内工程款1594711元及利息（利息以1594711元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2012年7月20日起计算至实际给付之日止）；二、被告湖南建工集团有限公司自判决生效后十日内给付所欠原告北京***模架工程有限公司合同外增量工程款341979.73元；三、驳回原告北京***模架工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40321元，由被告湖南建筑工程集团总公司负担22230元，由原告北京***模架工程有限公司负担18091元。

本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求均没有提交新证据。

对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为，2020年11月27日山西涌鑫工程造价咨询有限公司作出的“关于对‘晋涌鑫造咨［2019］DTFY-0001号工程造价鉴定书’补充说明2”已载明“如北京***在北京怀柔区雁栖湖柏崖厂村工地的双排外脚手架和卸料平台与大同市实验小学、第十六中学校新校区工程的双排外脚手架和卸料平台一致，通过合同价换算的方式计算，则在原鉴定意见的基础上增加941132.16元”，而上诉人北京***公司没有提供大同市实验小学、第十六中学校新校区工程的双排外脚手架和卸料平台与上诉人北京***公司在北京怀柔区雁栖湖柏崖厂村工地的双排外脚手架和卸料平台搭设一致的相关证据，故上诉人北京***公司就“941132.16元”所提的主张，缺乏证据佐证，本院不予支持。就上诉人北京***公司提出本案合同外增量工程款利息损失的请求，根据相关法律规定，应予支持。就本案合同外增量工程款利息损失的数额，根据相关法律规定，结合本案证据，自上诉人北京***公司起诉时（即2014年12月29日）起至2019年8月19日止，以341979.73元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日起至实际给付之日止，以341979.73元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算。就上诉人北京***公司提出一审法院遗漏本案合同外增量工程款利息损失的问题，经查，一审法院对本案合同外增量工程款利息损失仅是未在判决理由部分予以表述，事实上已经作出了相应的处理，故该问题不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条规定的情形。但一审法院驳回上诉人北京***公司提出的本案合同外增量工程款利息损失的请求不当，本院予以纠正。

综上所述，上诉人北京***公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第七十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持山西省大同市云冈区人民法院（2018）晋0211民初89号民事判决第一、二项即“一、被告湖南建工集团有限公司自判决生效后十日内给付所欠原告北京***模架工程有限公司合同内工程款1594711元及利息（利息以1594711元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2012年7月20日起计算至实际给付之日止）；二、被告湖南建工集团有限公司自判决生效后十日内给付所欠原告北京***模架工程有限公司合同外增量工程款341979.73元”；

二、撤销山西省大同市云冈区人民法院（2018）晋0211民初89号民事判决第三项即“驳回原告北京***模架工程有限公司的其他诉讼请求”；

三、被上诉人湖南建工集团有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人北京***模架工程有限公司自2014年12月29日起至实际给付之日止合同外增量工程款341979.73元的利息（2014年12月29日起至2019年8月19日止，以341979.73元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日起至实际给付之日止，以341979.73元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算）；

四、驳回上诉人北京***模架工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费40321元（上诉人北京***模架工程有限公司已预交），由上诉人北京***模架工程有限公司负担18091元，由被上诉人湖南建筑工程集团总公司负担22230元（于本判决生效后十日内给付上诉人北京***模架工程有限公司）；二审案件受理费13211元（上诉人北京***模架工程有限公司已预交），由上诉人北京***模架工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　　　　　琴

审判员　    王正刚

审判员　    智绪鲁

二〇二一年十一月十二日

书记员　   　 李丽