君督（北京）体育设施有限公司、北京某某模架工程有限公司侵害商标权纠纷民事二审民事判决书

湖北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）***终439号 上诉人（一审被告）：君督（北京）体育设施有限公司，住所地北京市平谷区兴谷经济开发区6区201-266。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北华平律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：北京***模架工程有限公司，住所地北京市顺义区顺畅大道14号院1号楼7层1**717。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**坤，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 上诉人君督（北京）体育设施有限公司（以下简称君督公司）因与被上诉人北京***模架工程有限公司（以下简称***公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2020）鄂01知民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 君督公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判君督公司不承担赔偿责任；2.本案诉讼费由***公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，君督公司与保定市***体育设施施工有限公司签订的临时看台搭建安装租赁协议系格式合同，君督公司未作修改，且协议约定的“ADG标准方案”是一种看台搭建方案，不属于***公司知识产权保护范围，也不是指定使用ADG商标产品，一审判决认定君督公司事先知晓ADG标识含义系认定事实错误。此外，相关看台搭建产品由案外人霸州市策杰科技有限公司生产和提供，君督公司对插销产品上含有ADG加数字的标识等不知情，插销系金属脚手架安装的次要组成部分，君督公司没有义务注意到插销构件使用的标识和其他部分构件存在明显不同，且插销的标识与锁销环上均印有ADG标识，与其他部分构件存在不同之处。一审法院认定君督公司涉案的插销不是案外人提供、插销与其他部分构件存在明显不同，导致产生混淆误认等系认定事实错误。2.一审判决适用法律错误。君督公司使用插销和锁销环上标注有ADG+数字的标识，与***公司注册商标的字形存在显著区别，不容易导致混淆，一审判决根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定认定侵犯商标权系适用法律错误。此外，君督公司对霸州市策杰科技有限公司提供的产品是否侵权不知情，相关产品有合法来源，依据《中华人民 共和国商标法》第六十四条第二款，不应承担赔偿责任。 ***公司答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人作为使用人应当注意到金属脚手架的锁销构件与其他部分构件存在明显不同，其安装使用结果必然导致相关公众对商品来源车神混淆误认的可能性较高，明显不符合合法来源成立应具备的“不知道是侵权产品”的前提条件。关于赔偿数额部分也完全符合法律规定。 ***公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令君督公司消除（销毁）标注“ADG”商标的侵权物品；2.判令君督公司赔偿***公司经济损失100000元及合理开支费用（包括但不限于律师费、公证费、差旅费等）；3.判令君督公司承担本案全部诉讼费。 一审法院审理查明：2008年1月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，北京***脚手架工程有限公司取得第4523396号“ ”商标注册，核定使用商品第6类，使用范围包括：金属脚手架；金属脚手架扣件；金属楼梯踏板；建筑用金属板；金属台阶（梯子）；金属绳；缆索金属接头（非电）；金属栓；五金器具；建筑用金属框架。注册有效期限自2008年1月14日续展至2028年1月13日。2017年7月17日，北京***脚手架工程有限公司经工商行政管理部门批准，名称变更为***公司即北京***模架工程有限公司。 2019年10月14日，湖北省武汉市洪兴公证处依据***公司申请，委派公证人员与申请人的工作人员***一起来到湖北省武汉市江夏区的军运会铁人三项比赛场地，公证人员使用该公证处自备的摄像机（事先已经完成清洁性检查），对该场地的临时观众看台、临时贵宾席平台的金属脚手架构件（含脚手架横杆、立杆、斜拉杆、护栏、锁销等）进行数码拍摄，拍摄内容及照片显示金属脚手架构件中仅锁销部件的插销及臂环上标注有“ＡＤＧ-Ｌ-Ｕ／17Ａ”等字母加数字组合、锁销环上标注有“ＡＤＧ1207”字样，其他构件并无明显标识。上述取证工作结束后，湖北省武汉市洪兴公证处出具（2019）***内证字第15552号公证书，并将拍摄形成的视频文件及照片作为公证书附件保存。庭审中，经核对公证光盘及照片，君督公司确认公证取证临时看台由其安装完成，金属脚手架构件中标注字母的锁销部件属于厂家提供配件，并提交照片打印件说明该锁销部件中的“ＡＤＧ”字母部分已经抹除。 另查明，2019年9月6日，君督公司前身**（北京）体育设施有限公司与保定市***体育设施工程有限公司签订《临时看台搭建安装租赁协议》，该协议内容标明有“ADG标准方案可满足看台数量1458座”等内容。2019年9月7日，**（北京）体育设施有限公司与霸州市策杰科技有限公司签订《加工定做合同》 一份，双方约定霸州市策杰科技有限公司提供包括横杆、钢踏板在内的28项部件的定做产品，合计41154元，交货时间及运输方式为2019年9月24日交货，运到**（北京）体育设施有限公司指定地点。同月22日，双方工作人员核对两张发货单上共30项产品后签字予以确认，但两张发货单均未载明锁销部件。 本案争议焦点：1.被控金属脚手架使用标识是否侵害***公司享有的商标权，2.君督公司主张被控部件具有合法来源能否成立，3.君督公司是否应当承担赔偿责任。 一审法院认为：***公司经国家工商行政总局商标局核准注册，取得第4523396号“ ”商标专用权，核定使用商品类别包括金属脚手架，在注册有效期内应当受到法律保护。被控的锁销部件中插销使用了包含有“ADG-L-U/17A”等字母加数字组合的标识、锁销环上标注有“ADG1207”标识，其中作为主要识别部分的“ADG”字母与***公司的注册商标“ ”的字形相似，排列相同，在后添加的字母数字组合缺乏明确含义，不能起到区别服务来源的作用，故两者标识的对比结果应为近似。因被控金属脚手架与***公司注册商标的核定使用商品类别相同，在同类产品上使用的结果容易导致相关公众误认为与***公司注册商标的服务存在特定联系，从而产生混淆结果。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许 可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。在并无证据证明君督公司获得商标权人授权许可的情况下，被控部件上使用包含“ADG”字母标识的行为，构成对***公司享有商标权的侵害，君督公司作为经营主体依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因原、君督公司双方均确认被控临时看台已经拆除，照片显示字母标识已经处理抹除，被控侵权行为实际已经停止，故***公司关于消除标注“ADG”商标的侵权物品的诉讼请求，一审法院不再支持。 君督公司辩称被控金属脚手架的部件均由案外人霸州市策杰科技有限公司生产提供，但从君督公司提交的《加工定做合同》以及签收的发货单内容来看，均无涉案的锁销部件名称，并不能确认该锁销部件系由案外人提供，故君督公司的举证责任并未有效完成。退一步说，即使案外人供货事由成立，君督公司将该锁销部件安装使用在发包方指定的工程当中，其行为性质具有盈利性，并非作为最终用户进行使用。因君督公司签订看台合同中明确标注有“ADG标准方案可满足看台数量1458座”等内容，说明君督公司事先知晓“ADG”标识的含义，鉴于本案公证拍摄视频及照片均能够反映被控锁销产品并未进行遮挡，君督公司作为使用人应当注意到金属脚手架的锁销构件使用的标识与其他部分构件 存在明显不同，其安装使用结果必然导致相关公众对商品来源产生混淆误认的可能性较高，而君督公司仍然将其安装使用在被控金属脚手架上，明显不符合合法来源成立所应具备“不知道是侵权商品”的前提条件，故君督公司辩称有合法来源的理由与事实不符，一审法院不予支持。 关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，***公司并未提交证据证明其损失和侵权人获利的事实，并明确请求法院酌定赔偿数额。故一审法院将依照上述法律规定，综合考虑本案商标知名程度、君督公司的侵权行为性质、被控标识使用方式及宣传作用、搭建临时看台的使用期间以及工程造价等侵权情节，以及取证公证费、律师费等维权支出费用的合理性，酌定君督公司赔偿***公司经济损失（含合理费用）10000元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、君督（北京）体育设施有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿北京***模架工程有限公司的经济损失（含为制止侵权所支出的合理开支）10000元；二、驳回北京***模架工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由君督（北京）体育设施有限公司负担。 本院二审期间，君督公司提交了两份新的证据，即霸州市策杰科技有限公司的说明一份及现场照片2张、视频1份，拟证明相关产品均由霸州市策杰科技有限公司生产和提供，上诉人对是否侵犯注册商标专用权的商品不知情，且上诉人搭建的看台均已遮掩，不会导致相关公众对商标误认或混淆，上诉人不应承担赔偿责任。 ***公司质证称，霸州市策杰科技有限公司相关说明的真实性由人民法院依法认定，我方对其证明目的不认可，只能说明君督公司委托第三方加工产品，君督公司是在明知的情形下侵犯 了我方的商标权。照片和视频是在我方公证之后，无时间、地点，对真实性不认可，应以一审认定为准，且两份证据均不属于新证据。 本院审查认为，君督公司提交的霸州市策杰科技有限公司说明能与其在一审中提交的《加工定做合同》及发货单、专用发票相互印证，本院确认其真实性和证明效力。相关现场照片和视频即使真实，也不能否定一审公证证实的事实，本院对其证明效力不予采信。 本院二审查明，一审法院认定的事实属实，本院二审予以确认。 本院认为，君督公司被控的金属脚手架锁销部件中插销、锁销环上使用了包含有“ADG-L-U/17A”“ADG1207”等标识的字样，字形相似，将ADG作为金属脚手架标识的重要组成部分使用，未标注自己的商标，在后添加的字母数字组合亦缺乏明确含义，又与***公司注册商标“ ”的核定使用商品类别相同，故一审判决认定两者标识的对比结果为近似、容易导致相关公众误认为与***公司注册商标的服务存在特定联系，从而产生混淆结果是正确的。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的 行为。 《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”销售者或使用人主张来源合法，应当提供符合交易习惯的相关证据，如果销售者或使用人能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得涉案产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定该销售者或使用人实际不知道且不应当知道其所销售或使用的产品系侵权产品，即推定该销售者或使用人无主观过错。此时，应由权利人提供相反证据。在权利人未进一步提供足以推翻上述推定的相反证据的情况下，应认定销售者或使用人合法来源抗辩成立。本案中，君督公司提交的霸州市策杰科技有限公司说明能与其在一审中提交的《加工定做合同》及发货单、专用发票相互印证，可以证实涉案侵权产品来源于霸州市策杰科技有限公司。但是，君督公司签订的《临时看台搭建安装租赁协议》中明确标注有“ADG标准方案可满足看台数量1458座”等内容，君督公司对ADG标准方案的具体内容不能作出合理解释，又在实际安装中使用了包含有“ADG-L-U/17A”“ADG1207”等标识字样的金属脚手架部件，一审法院认定君督公司事先知晓“ADG”标识的含义并无不当，君督公司主观上存有过错，其合法来源抗辩不能 成立。 综上，君督（北京）体育设施有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由君督（北京）体育设施有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　叶　宇 审判员　　吴　晋 二〇二一年十一月一日 书记员　　刘　颖