浙江廊桥园林有限公司与温州市大洲房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

浙江省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）浙民申字第1835号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：温州市大洲房地产开发有限公司。

法定代表人：沈子峰。

委托代理人：张付钢、郑捷峰，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江廊桥园林有限公司。

法定代表人：吴力军。

再审申请人温州市大洲房地产开发有限公司（以下简称大洲房开公司）因与被申请人浙江廊桥园林有限公司（以下简称廊桥园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2015）浙温民终字第832号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

大洲房开公司申请再审称：一、大洲房开公司在二审中提交的领款凭证、送货单、借条、包日飞出具的说明等证据证明一审认定的已付工程款11092672元尚遗漏452970元，二审法院认定该452970元款项不属于已支付的涉案工程款这一事实缺乏证据证明。大洲房开公司与廊桥园林公司在一审中达成一致的11092672元工程款均有对应的发票为证，但其中并不包含在二审中作为证据提交的领款凭证、送货单、借条、说明，因此领款凭证、送货单、借条、说明所涉的452970元款项并未计入11092672元已支付工程款中。二、作为鉴定材料的竣工图系廊桥园林公司伪造的，未在原审中出示和经过法庭质证，据此作出的鉴定意见也是非法无效的。1、大洲房开公司对鉴定意见提出异议后鉴定人应当出庭作证而未出庭，鉴定意见不得作为认定事实的根据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”之规定，大洲房开公司在原一、二审中对该鉴定意见均提出了多项异议，但鉴定人均未出庭作证并接受质询。2、鉴定报告鉴定的范围存在错误。大洲房开公司与廊桥园林公司签订的边坡挡土墙合同第一条第三款约定“本工程施工：顺溪嘉园A、B、C区边坡”，故鉴定的范围也应当为A、B、C区边坡的造价，但鉴定报告的鉴定范围却包括了与本案无关的D区与A区东侧边坡造价，超出了合同约定以及廊桥园林公司的诉讼请求范围，故鉴定报告的鉴定范围错误，也导致了鉴定意见错误。顺溪嘉园项目施工自始至终都是依照公示图所示划分A、B、C、D四个区，每一分区分别对应一个土地证，不存在没有明确定义或前后称谓不一致的情形，原判认定边坡挡土墙合同中约定的施工范围A、B、C区包含了公示图中的A、B、C、D区毫无事实依据。3、鉴定报告对工程质量未作出鉴定存在错误。由于项目经理一直未到位，涉案工程施工程序严重不到位，工程质量无法控制，质量存在严重隐患。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定大洲房开公司有权减少支付工程款，二审判决认定大洲房开公司未提出工程质量鉴定申请与事实不符。三、原二审法院认定大洲房开公司提交的施工进度表不能否定鉴定意见缺乏证据证明。事实上填写2012年7月17日施工进度表时，景观工程Ⅱ标段、Ⅲ标段、边坡挡土墙工程均已完工，该三项工程不存在未完工的情况。廊桥园林公司自行申报的造价只有2367568元、1303807元、2182448元，完全可以采信。四、原判认定涉案工程竣工日期为2012年8月8日缺乏证据证明。本案中涉案工程至今未竣工（木质廊架未完工，溪底的鹅卵石未铺完），并非已竣工工程，且顺溪嘉园整体在园林绿化工程部分未完工的情况下是经泰顺县住建局发文允许先行交付使用，不存在大洲房开公司擅自使用，同时廊桥园林公司也未按照合同约定将涉案工程移交给大洲房开公司，认定2012年8月8日为竣工验收之日存在错误。五、廊桥园林公司要求支付剩余工程款和返还质保金的条件未成就。首先，大洲房开公司已支付Ⅰ标段合同计4410898.25元、Ⅱ标段合同计2091892元、Ⅲ标段合同计1122851.75元、溪流驳岸合同计2000000元、边坡挡土墙合同计2000000元，分别占各自合同价的94%、88%、86%、87%、91%，款项支付进度符合合同约定。如廊桥园林公司要求大洲房开公司支付剩余工程款，则必须达到合同约定的竣工验收合格的条件，但廊桥园林公司至今未提交竣工验收申请，市政园林部门也未出具园林绿化工程验收合格的许可文件，故廊桥园林公司要求支付剩余工程款的条件未成就。其次，由于涉案工程尚未竣工，质量是否合格是未知的，因此只有待廊桥园林公司提出竣工验收申请、经竣工验收合格后才能确定质量保修期的起算点，开始计算两年质保期，故要求返还质保金的条件未成就，原判从2012年8月开始起算两年质保期错误。据上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、四、六项之规定申请再审。

廊桥园林公司提交书面意见称：一、关于涉案工程已付工程款，大洲房开公司提出有遗漏，与事实不符。实际上，不是遗漏，而是重复计算。大洲房开公司在一审、二审提交的三张所谓的工程材料垫付款项已经证实与本案没有关联性，已在案外工程款中扣除。三张垫付款凭证均没有写明是本案的五个工程项目名称一致的款项，其中一张借条还是案外人个人之间的借条，与廊桥园林公司及涉案工程毫无关联。包日飞是案外人，根本无权支配工程款，其借款说明是无效的。垫付款已在案外工程款中扣除。廊桥园林公司和大洲房开公司除了涉案的五个工程外，还有景观围墙和室外排水工程。2012年8月30日，在结算中，大洲房开公司同意让廊桥园林公司开具一张100万元的顺溪嘉园景观围墙和室外排水工程发票，但对方只支付了65万元，余下35万元未付。后被告知那35万元被扣下了，用于抵还大洲房开公司垫付的材料款。一审庭审过程中，双方就已支付工程款金额达成一致意见，上述垫付款，并不在已支付涉案工程款之列。二、关于工程造价司法鉴定报告，工程竣工图是由专业工程技术人员利用专业仪器对已经完工的工程的实际现状进行测绘而成。工程竣工图和施工图相互佐证，是工程竣工验收和工程款结算资料的重要组成部分。竣工图一般由施工单位提供，经建设单位或监理单位工程技术人员核对确定；建设单位也可以委托专业机构测绘，经施工单位核实确定。顺溪嘉园景观工程的竣工图，建设单位既要求施工单位提供，同时又委托泰顺县测绘大队绘制。在一审调查取证过程中，系廊桥园林公司在泰顺县城建档案室发现泰顺县测绘大队绘制的顺溪嘉园建设工程系列竣工图，包括景观绿化竣工图，并提交一审法院，在法庭上进行了对质，大洲房开公司也承认是他们拿到城建档案室存档。而廊桥园林公司绘制的竣工图则作为竣工结算资料交给大洲房开公司，后来由于大洲房开公司故意推脱，致使工程量核对无法达成统一。廊桥园林公司将景观工程竣工图作为工程造价司法鉴定材料之一通过法院提供给鉴定机构，符合司法鉴定程序要求。2014年6月9日，在一审法院组织协调下，浙江工程咨询有限公司会同双方相关人员对施工现场进行了实地勘察，核准资料，并对廊桥园林公司提供的竣工图也进行了现场比对。浙江省工程咨询有限公司是一家有资质的工程造价司法鉴定机构，专业性、技术性非常强，不可能也不会单凭廊桥园林公司提供的竣工图就得出工程造价鉴定结论，必须要通过现场实地勘察、现场测量，结合施工图、施工联系单，计算出工程量，再综合招标文件、投标文件、施工合同等证据进行综合评价，最后才能作出工程造价司法鉴定结论。从鉴定结果看，司法鉴定评估的造价远远低于廊桥园林公司提供的结算造价，相差943731元，主要是部分隐蔽工程工程量未得到及时签证，被扣除了。这就说明，竣工图仅仅是参考。关于工程鉴定范围。大洲房开公司称签定报告的鉴定范围存在错误，指出“泰顺县顺溪嘉园边坡挡土墙工程施工合同的施工范围为A、B、C区，未包括D区边坡与A区东侧边坡”，无论是在施工过程，还是在工程量核对过程，甚至是司法鉴定过程，大洲房开公司均未提出过这个问题，直到二审才提出这个问题。实际上对顺溪嘉园项目区的划分，双方并没有严格的定义。在景观工程招标过程中按功能和不同的施工阶段将项目区分I、II、III标段，在口头上又习惯以A、B、C三个区相对应。在提供给我们的景观工程的施工图里又分为A、B、C、D、E五个区。而在竣工联合验收公示图中又分A、B、C、D四个区，这时的C、D两个区对应施工图中的E区，正好是III标段的施工范围；C区指的是商业二，D区指的是商业三，同样是商务区，又同时施工，实际上是属于同一个区。无论哪种分区法，施工范围指的都是整个顺溪嘉园项目区。边坡挡土墙既是安全防护墙也是小区的边界线，是景观工程的辅助工程。因为顺溪嘉园项目区四周与民房和山体相邻，且存在较大高差，不做挡土墙，景观工程施工方案就无法实施。在挡土墙施工过程中，大洲房开公司方有专业技术人员在现场监督指挥。编号为201103的边坡挡土墙施工联系单，上面记载着“因设计缺陷，甲方要求边坡挡土墙顶部要安装大理石栏杆，需要钢筋混泥土浇筑封顶”，这里指的挡土墙就包括了规划公示图所指的D区，也就是商业三。在司法鉴定过程，是根据现场实际完成量计算的，鉴定范围并没有错。关于工程质量。工程质量合格是建设工程竣工验收和交付使用的强制性前提条件，合同法第279条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。建筑法第61条：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。都强调了这一点。顺溪嘉园项目区工程于2012年8月8日整体交付使用，2012年8月24日工程项目通过竣工联合验收。建设工程验收合格是认定工程质量合格的重要标志，在顺溪家园项目竣工联合验收过程中，大洲房开公司监理单位在竣工联合验收表里已经签下了质量“合格”保证。工程未经竣工验收，但交付使用是事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定应视为合格。顺溪嘉园景观工程造价司法鉴定咨询报告征询意见稿于2014年7月份就发到大洲房开公司手里，在充分收集当事人双方意见后，于2014年11月份才正式作出造价司法鉴定报告，说明一审法院已保障了当事人对鉴定报告的质证权利。原审采信该鉴定报告意见作为定案依据，并无不当。三、关于涉案工程是否已经竣工验收的问题，顺溪嘉园二期工程于2012年8月24日通过泰顺县住房和城乡规划建设局牵头组织的联合竣工验收，但在此前的2012年8月8日，该工程项目已整体交付业主使用。大洲房开公司提前使用并处分该工程项目，一审据此认定本案工程的竣工日期为2012年8月8日，并无不当。廊桥园林公司作为承包方在大洲公司实际接受涉案工程项目后，即开始享有请求支付工程款的权利。综上，请求驳回大洲房开公司的再审申请。

本院认为：1、关于是否遗漏452970元款项问题。双方当事人在一审庭审过程中就已支付的工程款金额已达成一致意见，一审已按照双方确认一致的金额进行认定。大洲房开公司二审中又提交领款凭证、送货单、借条等证据主张其有垫付款项，二审考虑双方除涉案工程外在顺溪嘉园尚有其他工程项目合作的事实，故对其二审要求在涉案工程的工程款中剔除上述款项的主张不予支持，并无不当。大洲房开公司可另案主张。2、关于鉴定依据竣工图纸的真伪问题。鉴定单位的意见系依据双方的招标文件、投标文件、施工图纸、施工合同、工程联系单等，并结合现场测量进行鉴定；对于隐蔽工程部分，均依照双方确定的施工图纸，结合双方均签字确认的工程联系单予以确认工程量，未经大洲房开公司签字确认的工程联系单部分均未计算在内；大洲房开公司以廊桥园林公司提供的竣工图未经其认可为由否定鉴定意见，理由不能成立。至于大洲房开公司提出的鉴定人未出庭问题，因大洲房开公司提出的异议理由明显不能成立，法院有权决定鉴定人不出庭。关于鉴定范围是否存在错误问题。因涉案工程在施工过程中，片区的划分及称谓前后不一，没有明确。鉴定机构系在审查涉案工程的施工图等书面材料，以及在双方当事人指派的工作人员均在场的情况下，经现场实地勘察等基础上，形成本案的鉴定意见。大洲房开公司也没有证据证明鉴定范围有重复，其仅以称谓的不同主张鉴定机构将不属于本案工程施工范围的项目纳入了鉴定报告的范围，依据不足，原审不予采信，并无不当。3、关于工程质量问题。大洲房开公司在2012年8月已向泰顺县住房和城乡规划建设局申请竣工验收，并将房屋交付业主使用，即应当认定其对顺溪嘉园的所有工程质量予以认可。现大洲房开公司亦未提供证据证明本案的工程存在质量问题，应当视为该工程质量符合要求。原判认定涉案工程竣工日期为2012年8月8日，于法有据，并无不当。4、关于大洲房开公司提交的施工进度表能否直接否定定鉴定意见的问题。该施工进度表填报于2012年7月17日，当时工程尚未全部完工，在此之后工程量仍有所增加，该进度表只能反映截至2012年7月17日的工程量，无法体现工程最终造价，且该进度表中的工程造价未经双方核对、决算，大洲房开公司要求以该施工进度表载明的造价来结算，依据不足。5、廊桥园林公司要求支付剩余工程款和返还质保金的条件是否成就。2012年8月，泰顺县顺溪嘉园通过泰顺县住房和城乡规划建设局组织的工程竣工联合验收，并从8月8日开始陆续交付业主使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。如前所述，也应当视为该工程质量符合要求。此时廊桥园林公司要求大洲房开公司支付剩余工程款的条件成就。至于返还质保金的条件。工程质量保证期间应当从工程竣工验收之日起计算，即从2012年8月8日开始计算。但考虑至起诉时，Ⅰ标段及Ⅱ标段尚有小部分工程未完工，至2013年8月15日才完工的事实，原审法院酌情确定预留50000元作为该部分工程的质量保证金，并无不当。

综上，大洲房开公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、四、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回温州市大洲房地产开发有限公司的再审申请。

审　判　长　　苏　虹

审　判　员　　董国庆

代理审判员　　陈艳艳

二〇一五年九月二十四日

书　记　员　　王　妍