浙江廊桥园林有限公司与温州市大洲房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省泰顺县人民法院

民 事 判 决 书

（2013）温泰民初字第320号

原告：浙江廊桥园林有限公司，住所地：浙江省泰顺县罗阳镇金都花园38幢110室。

法定代表人：吴力军，该公司总经理。

委托代理人：林欣榆，浙江共进律师事务所律师。

被告：温州市大洲房地产开发有限公司，住所地：浙江省温州市汤家桥路大自然家园3幢1705室。

法定代表人：沈子峰，该公司经理。

委托代理人：王银国，该公司员工。

原告浙江廊桥园林有限公司（以下简称廊桥公司）为与被告温州市大洲房地产开发有限公司（以下简称大洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2013年5月29日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序由审判员刘晓翠独任审判。原告于同日向本院提出诉讼保全申请，要求对被告所有的位于泰顺县顺溪嘉园4幢104、105、205号房产采取保全措施，并已向本院提供担保。本院于同日作出（2013）温泰民初字第320号裁定书，查封了上述房产。本案于同年6月26日第一次公开开庭进行审理，原告的委托代理人林欣榆、被告的委托代理人王银国到庭参加诉讼。同年8月1日，双方申请庭外自行核对工程量60日，本院予以准许。2014年1月22日，经原告申请，本院委托浙江省工程咨询有限公司对本案工程的造价进行鉴定。该鉴定公司于同年11月6日出具鉴定意见。因案情复杂，本案依法组成合议庭，于2014年12月1日第二次公开开庭进行审理，原告的委托代理人林欣榆、被告的委托代理人王银国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告廊桥公司起诉称：原告于2010年5月开始陆续与被告签订泰顺县顺溪嘉园景观工程ⅰ标段、ⅱ标段、ⅲ标段绿化施工合同、溪流驳岸施工合同、边坡挡土墙工程施工合同，以上合同预算总价分别为4699131元、2367568元、1308807元、2300000元、2182448元、2182448元，合计12853136元。承包方式采用大包干，包工、包料、包工期。工程量以实际数量为准，如因设计变更或甲方主观变动而引起工程量变化的，变更范围内费用由甲方负责。后在施工过程中，工程量发生变化，结算总价分别为：6087158.57元、2960966.29元、1396368.87元、2936429元、3309746元，合计16690669.63元。出了泰顺县顺溪嘉园溪流驳岸施工合同，其余均约定5%的质保金和质保期，现溪流驳岸工程质保期已经到期。泰顺县顺溪嘉园已经在2012年8月交付使用，但是在支付原告部分工程款后，剩余至今未付，故起诉请求：1、判令被告支付原告工程价款4976480.54元及利息（从起诉之日起按照银行发布的同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。案件审理过程中，原告变更起诉理由称：本案工程款经鉴定为15746938元，工程质保期均已到期，故应当全部退还保证金，扣除被告已经支付的11092672元，剩余4654266元，故变更诉讼请求为：判令被告支付原告工程款4654266元及利息（从2012年8月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至归还之日止）。

被告大洲公司答辩称：1、驳回原告的诉讼请求；2、解封顺溪嘉园的房屋，理由如下：（1）按合同约定，进度款支付为完成工程量的80%，答辩人至今已支付了工程款15595642元，按合同总价12853136×80%=10282508元，不存在拖欠工程款一事，因此被答辩人所诉求的支付工程款无事实依据；（2）答辩人与被答辩人的施工合同分三个标段进行，根据施工计划，ⅱ标段先行施工，合同金额为2367568元，在动工起按答辩人支付给被答辩人300万元的备料款，在施工过程中又不断的支付进度款；（3）工程结算需要被告答辩人提供竣工图等相关结算资料，而被答辩人至今未提供完整的结算资料，致使工程无法结算，答辩人无法确定是否还要支付给被答辩人工程款。被答辩人提供的工程联系单只能证明工程量确实发生了变更，其价格要双方根据实际情况协商确定；（4）被答辩人起诉状中诉求不合理，且存在明显错误；（5）被答辩人提供的计算资料是单方面，不能作为双方结算的依据；（6）浙江省工程咨询有限公司的鉴定结论不客观，工程款应当是1100多万元；（7）工程的质保期没有到期，竣工手续没有办完，绿化工程没有进行竣工验收。

原告廊桥公司向本院提供如下证据：1、泰顺县顺溪嘉园景观工程ⅰ标段绿化施工合同一份，待证约定的工程总造价、承包方式、工程量的计算方式、工程款的支付方式、工期计算及养护期；2、泰顺县顺溪嘉园景观工程ⅱ标段绿化施工合同一份，待证双方约定ⅱ标段的约定的工程总造价、承包方式、工程量的计算方式、工程款的支付方式、工期计算及养护期；3、泰顺县顺溪嘉园景观工程ⅲ标段绿化施工合同一份，待证双方约定ⅲ标段内容、承包方式、工程款计算方式、工期；4、泰顺县顺溪嘉园溪流驳岸施工合同一份，待证双方约定的工程总造价、承包方式、工程量的计算方式、工程款的支付方式、工期计算及养护期；5、泰顺县顺溪嘉园边坡挡土墙工程施工合同一份，待证双方约定工程造价、承包方式、工程量的计算方式、工程预付款、工程进度款的计算、工期及养护期；内容以及工程造价为3210454.49元；6、工程项目结算总价表及工程项目结算汇总表各一份，待证原告在施工过程中已经工程量报送给被告程量及工程造价；7、泰顺县顺溪嘉园景观工程结算表一份，待证原告已于2013年3月17日向被告提交已完成工程量和造价，并且被告已于2013年3月18日经签收；8、商品房买卖合同，温馨提示、物业费收据各一份，待证顺溪嘉园房屋的交付时间。

被告大洲公司的质证意见为：对于证据1、2、3、4、5、8的真实性、合法性和关联性无异议；对证据6，其中有被告方签字的施工联系单予以认可，对结算总价表有异议；对证据7有异议，该结算表是原告单方面出具的，没有经过被告的审核。

被告大洲公司向本院提供如下证据：1、函一份，待证工程经过验收，但没有合格；2、照片若干，待证剩余一部分工程还没有完成；3、发票机汇款凭证11组，待证证明被告共支付工程款15595642元的事实；4、监理通知单四分及联合验收专题会议纪要一份，待证：（1）本案工程存在不按图纸施工、未作材料检测、违反施工规范等情况，因此原告提供的材料不能作为鉴定的依据；（2）本案的隐蔽工程没有通知监理单位进行验收，工程量无法确定的事实；（3）顺溪嘉园进行联合验收时本案工程尚未完工的事实。

原告廊桥公司的质证意见为：对证据1的真实性没有异议，但认为与本案没有关联系，不能证明被告的主张，本案诉争的顺溪嘉园已经通过有关部分验收并交付业主使用，有部分工程延期是被告拒绝按照合同支付工程款造成的；对证据2的真实性、合法性和关联新均有异议认为无法确定拍摄的时间；对证据3的真实性、合法性和关联性均无异议，但认为其中部分款项与本案没有关联性，是用于支付原告承包的其他工程的；对证据4的真实性均无异议，但认为对于监理通知单中的问题均已整改，会议纪要可以反映工程已经验收合格。

经原告申请，本院委托浙江省工程咨询有限公司对本案所涉合同的造价进行评估。该公司于2014年11月6日出具评估报告书。

原告对该评估报告没有异议；

被告的质证意见为：对咨询报告书不认可，鉴定资料是原告单方提供的，且对隐蔽工程部分及工程的质量没有鉴定。

经庭审举证、质证。原告提供的证据1、2、3、4、5、8及被告提供的证据1，对方均无异议，本院予以采信；原告提供的证据6、7，被告的异议理由成立，本院对于有双方确认的施工联系单予以认可，对于其它部分不予采信。被告提供的证据2，原告的异议理由成立，本院不予采信；被告提供的证据3，原告没有异议，本院予以采信，但经双方确认，与本案有关的工程款为11092672元；被告提供的证据4，对于监理通知单，原告的异议理由成立，不予采信；对于会议纪要，可以反映本案工程尚有部分未完工的事实，予以采信。对于鉴定结论，系专业机构根据书面材料，结合现场测量计算出的价款，被告没有提供证据证明该鉴定结论是错误的，本院予以采信。

综上，结合原、被告庭审陈述，本院审理查明以下事实：

2010年4月至2010年11月，原、被告陆续签订泰顺顺溪嘉园景观工程ⅰ标段、ⅱ标段、ⅲ标段绿化施工合同、溪流驳岸施工合同、边坡挡土墙工程施工合同，合同预算总价分别为4699131元、2367568元、1308807元、2300000元、2182448元、2182448元，合计12853136元。其中景观工程ⅰ标段、ⅱ标段、ⅲ标段绿化施工合同对工程款的支付时间及方式约定为：1、预付工程备料款25%，预付款在合同签订后三天内付清；2、进度款按工程形象进度支付工程款，每月达到施工计划任务数后按完成工程量的80%（同时按月工程量的25%抵扣备料款）支付工程进度款；3、景观工程竣工验收合格后付至90%，办理竣工决算后付清工程总价款的95%（留5%的工程质量保修金），尾款在养护期（2年）结束后一次性付清。溪流驳岸施工合同对工程款的付款时间及付款方式约定为：1、工程预付款壹佰万元，预付款在合同签订后三天内付清；2、工程结束付到95%的工程款（按实际工程量付款），余款经验收合格后一次性付清工程款。边坡挡土墙工程施工合同对工程款付款时间及付款方式约定为：1、工程预付款壹佰万元，在合同签订后付清；2、工程进度款由双方协商支付；3、工程结束经验收合格后付总造价95%的工程款，余款在养护期结束后一次付清工程款。合同签订后，原告陆续施工。2012年8月，泰顺县顺溪嘉园通过泰顺县住房和城乡规划建设局组织的工程竣工联合验收，并从8月8日开始陆续交付业主使用。

浙江省工程咨询有限公司对本案工程的造价作出如下鉴定：景观工程一标段的造价为5777770元，二标段的造价为2691932元，三标段的造价为1325397元，边坡挡土墙工程的造价为3076603元，溪流驳岸工程的造价为2875236元。合计15746938元。原告为此支付鉴定费79650元。

另查明，至本案起诉之日，被告支付原告一标段工程款4174828.25元，二标段工程款2091892元，三标段工程款825951.75元，挡土墙工程款2000000元，溪流驳岸工程工程款2000000元。因至本案起诉之日，本案工程中的第一标段工程中有三个木质廊亭的顶盖、两条木质的人行栈道的桥面，二标段中的弧形木质廊架架面没有完工，被告在2013年6月27日支付原告80000元，用于完成上述剩余工程，原告于2013年8月15日完工。

再查明，由于

本院认为，本案的争议焦点在于：一是浙江工程咨询有限公司对本案工程价款的鉴定结论是否可以作为确定双方工程款的依据；二是顺溪嘉园通过建设规划部门的联合验收，是否视为绿化景观工程也已通过竣工验收；三是本案工程是否存在质量问题；四是本案的工程质量保证金应否返还。

关于争议焦点一，被告认为浙江工程咨询有限公司在对本案的工程价款进行鉴定时，只依据原告提供的竣工图，且对隐蔽工程没有进行取样，对工程质量也没有审核，对比照合同新增部分的工程价格没有依照规定进行下浮。经本院核实，鉴定公司表示本案鉴定是依据双方的招标文件、投标文件、施工图纸、施工合同、工程联系单等，并结合现场测量；对于隐蔽工程部分，均依照双方确定的施工图纸，结合双方均签字确认的工程联系单予以确认工程量，未经被告签字确认的工程联系单部分均未计算在内；对于比照合同新增部分的工程价款，也已经按照招标恩见4.9条的规定组价后结合市场优惠10%。本院认为，工程施工图是经原、被告双方确认的的施工方案，且施工现场有施工方、发包方及监理方的代表派驻现场。在施工当时，如果原告的施工与施工图不相符合，被告或监理方应当有通知原告整改。现被告无法提供相关的通知单或联系单，应当视为原告的施工是符合施工图或双方确认的施工变更联系单的。另外，本案工程在委托鉴定之后，被告未向鉴定单位提供任何资料，且在鉴定公司出具鉴定意见初稿而征询双方意见后，被告仍然未提供与本案工程有关的任何材料。因此，鉴定公司依据施工图、工程联系单及现场测绘数据计算的工程款，客观、真实，应当可以作为本案认定工程款的依据。

关于争议焦点二，原告认为本案工程于2012年8月10日即已竣工，被告承认顺溪嘉园小区于2012年8月8日起陆续交付业主使用，但认为原告未提交竣工验收报告，且本案工程至今没有完全完工，也没有组织五方主体进行验收，故应当视为未竣工。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。顺溪嘉园于2012年8月通过泰顺县住房和城乡规划建设局的联合验收，并将房屋交付业主使用，应当视为本案工程交付使用，即2012年8月8日为本案工程的竣工之日。

关于争议焦点三，住房城乡建设部印发的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条规定：施工单位在工程完工后对工程质量进行了检查，确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计文件和合同要求，并提出工程竣工报告，方可进行竣工验收。被告在2012年8月已向泰顺县住房和城乡规划建设局申请竣工验收，即应当认定其对顺溪嘉园的所有工程质量予以认可。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。现被告亦未提供证据证明本案的工程存在质量问题，应当视为该工程质量符合要求。

关于争议焦点四，原告主张质保期间从房屋交付使用之日起计算，认为现在已经年满2年，要求退还质量保证金；被告则认为本案工程至今未全部完工，质量保证期间应当从工程完工之日起计算，本案中不同意退还质量保证金。本院认为，工程质量保证期间应当从工程竣工验收之日起计算，即从2012年8月8日开始计算。但是，考虑至起诉时，本案中的第一标段及第二标段尚有小部分工程未完工，至2013年8月15日才完工的事实，本院酌情确定预留50000元作为该部分工程的质量保证金，直至2015年8月14日。故被告应当退还原告质量保证金643585.1元-50000元=593585.1元。

另外，关于原告要求被告从2012年8月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算未支付部分工程款利息的请求，本院认为，施工合同对工程进度款的支付做了相应的约定，但双方实际并未按约进行结算，且顺溪嘉园虽然于2012年8月8日交付使用，但是但此时双方对工程款并未进行结算，被告尚不知其应当支付的工程款数额，因此从此时开始计算利息没有依据，本院不予支持。但是，原告于2013年3月18日将结算表送达给被告，被告应当及时予以核对并给予答复，因其怠于履行该义务造成的延期，应当按照中国人民银行同期同档次的贷款利率计算利息。结合本案的工程量等实际情况，酌情确定被告的答复期为两个月，即从2013年5月18日开始计算利息。即以第一、二、三标段的绿化工程款的95%，溪流驳岸工程的全部工程款及边坡挡土墙工程款的95%，扣除已经支付的工程款，以剩余未支付部分的工程款为本金，按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算利息至实际付款之日（其中80000元计算至2013年6月26日）。第一标段未支付工程款为5777770×95%-4174828.25元=1314053.25元，第二标段未支付工程款为2691932×95%-2091892=465443.4元，第三标段未支付的工程款为1325397×95%-825951.75=433175.4元，边坡挡土墙工程未支付的工程款为3076603×95%-2000000=922772.85元，溪流驳岸工程未支付的工程款为2875236-2000000=875236元，合计4010680.9元。对于质量保证金643585.1元，不应计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十九条、第二十三条之规定，判决如下：

一、被告温州大洲房地产开发公司于本判决生效后三十日内支付原告浙江廊桥园林有限公司工程款4010680.9元及相应利息（其中3930680.9元从2013年5月18开始计算至被告实际付款之日止，80000元从2013年5月18日计算至2013年6月26日，以上利息按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算）；

二、被告温州大洲房地产开发公司于本判决生效后三十日内支付原告浙江廊桥园林有限公司工程质量保证金593585.1元；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

本案本诉受理费46612元，由原告负担3487元，被告负担43125元；保全费5000元，由被告负担。

鉴定费79650元，由原告负担39825元，被告负担39825元。

被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并提出副本八份，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审　判　长　　刘晓翠

人民陪审员　　胡向东

人民陪审员　　曾敏月

二〇一五年一月二十一日

书　记　员　　孔东星