林州二建集团建设有限公司、介休市建筑安装工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋07民终115号

上诉人（原审被告）：林州二建集团建设有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。

法定代表人：郭跃立，该公司董事长。

委托诉讼代理人：魏志军，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：辛玉玺，河南新林州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：介休市建筑安装工程有限公司，住所地介休市经天路84号。

法定代表人：武清奎,该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭海云，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王冬青，男，该公司员工。

原审被告：魏志军，男,1973年4月19日出生,汉族,住河南省林州城郊县。

上诉人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）因与被上诉人介休市建筑安装工程有限公司（以下简称介休安装公司）及原审被告魏志军合同纠纷一案，不服山西省介休市人民法院（2018）晋0781民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

林州二建上诉请求：依法撤销(2018)晋0781民初560号民事判决书第一项、第二项判决内容,改判上诉人给付被上诉人货款为460825.9元(不服判决数额为187000元+32391.3元＝219391.3元)。事实与理由：（一）一审法院认定上诉人的欠款数额为647825.9元,属于认定事实错误。上诉人实际欠付被上诉人的货款数额为460825.9元。一审法院认定上诉人欠付被上诉人的货款数额为647825.9元,没有把以车抵债的187000元从中扣除,属于认定事实错误。上诉人在一审中提供了陈世光证明一份、介休市嘉鑫煤化证明一份、车辆转让协议一份、手机录音一份及二审法庭审理笔录一份等证据,已经充分证明了上诉人和被上诉人已经达成以车抵债187000元的一致口头协议,这是双方的真实意思表示,应当认定抵销上诉人的货款187000元。因欠被上诉人货款,被上诉人销售经理焦林森(焦林生)联系说没钱可以用车抵账,当时魏志军说甲方介休市嘉鑫煤化有限公司有辆车可以来看看,在2014年6月23日左右,被上诉人的销售经理焦林森(焦林生)和其员工杨二小来到甲方(嘉鑫公司)办公室门口来看一辆车牌号为晋Ｋ×××××的帕萨特轿车,后他们看了车况并试驾了车,确定车辆没有问题后,甲方说抵账价款为20万元,后经讨价还价,魏志军和焦林森(焦林生)把车辆价款最终确定为187000元,协商一致后,甲方(嘉鑫公司)和上诉人项目负责人魏志军签订了车辆转让协议,以车抵账187000元工程款,上诉人项目负责人魏志军将车辆交给焦林森(焦林生)及其员工杨二小,被上诉人销售经理焦林森(焦林生)同意以车抵销上诉人欠款187000元,后他们就开走了该轿车,因当时是雨天,他们答应第二天一早送过来以车抵账的协议或货款收据,但至今没有送过来相关手续。被上诉人的起诉状中称“上诉人曾抵账其一部轿车,因双方对账数额达不成一致意见而放弃”的陈述不真实,且不符合常理;同时,一审法院已经核实该轿车现在依然还由被上诉人负责人焦林森(焦林生)占有和控制,试问,将近4年的时间,被上诉人如果不认可以车抵债的事实,当时为什么会把车开走,而且现在还在占有使用。这些事实充分说明了被上诉人当时是认可以车抵债187000元的,只是双方没有签订书面协议,被上诉人才会抵赖不予认可,被上诉人这样的行为严重违背民法诚信原则和公平原则。如果一审法院不予认定以车抵债的事实,那么,当时被上诉人的负责人焦林森(焦林生)开走车的行为是个人行为还是公司职务行为?一审法院没有给出明确意见,如果是个人行为,上诉人认为其已经构成诈骗罪。如果是公司职务行为,那么当时焦林森(焦林生)开走车的行为就已经说明被上诉人认可了以车抵债的事实。（二）一审法院同时判决上诉人给付被上诉人违约金和利息损失属于适用法律严重错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和第一百一十四条:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”规定,合同法已经明确了当事人一方只能主张违约金或者要求赔偿损失,不能两者同时主张,法院也不能同时支持。但一审法院却支持了被上诉人的违约金请求,同时又支持了被上诉人的损失请求,把违约金和损失分开对待,属于适用法律严重错误。故上诉人认为,一审法院既然支持了被上诉人的违约金请求,就不能再支持被上诉人的赔偿损失请求。综上所述,一审法院认定事实错误,适用法律错误,请求二审法院查明事实,依法改判,维护正常交易秩序,维护上诉人的合法财产权益。

被上诉人介休安装公司辩称，第一，一审法院认定事实清楚。1.一审认定林州二建欠款数额有对账盖章签字认可，证据充分；2.双方确实曾有以车抵账的动意，但因对于抵账金额达不成共识而放弃。双方商定由焦林森开回车后再请示领导定价，经评估后认为不值187000元，后焦林森将车送回工地，但无人接收，故将车保管至今。第二，原审适用法律正确。答辩人系建筑工程施工企业，向金融机构贷款是常态，答辩人常年向农村商业银行贷款周转，双方约定的违约金远低于答辩人的实际损失，原审判决支付违约金及贷款利息，符合实际。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

原审被告魏志军述称，同意上诉人意见。

介休安装公司向一审法院起诉请求:1.判令林州二建给付混凝土款647825.9元、违约金62391.3元,以及因逾期付款给介休安装公司造成的损失。损失计算办法:按照介休市农村商业银行贷款月利息11.55‰计算,从2013年12月29日计算至判决确定的给付之日。2.判令魏志军对林州二建欠介休安装公司的混凝土款、违约金、预期付款损失、诉讼费等承担连带给付责任。3.诉讼费由林州二建和魏志军承担。

一审法院认定事实：2013年4月1日,介休市嘉鑫煤化有限公司与林州二建签订《建设工程施工合同》,合同尾部承包人委托代理人处签字为“魏志军”,魏志军系林州二建员工,负责嘉鑫煤化公司工程施工,并是本工程的项目经理。2013年6月5日,介休安装公司商砼中心为供方单位,林州二建为需方单位,双方就嘉鑫煤化180万吨/年技改工程签订《预拌商品混凝土销售合同》,合同尾部需方签约代表处签字为“魏志军”。合同约定:不按合同支付货款超过15天视需方违约,供方有权终止本合同,并按合同工程款的5%追究需方的违约金。合同签订后,介休安装公司商砼中心依约向林州二建供货。2013年12月18日,经对账,共供应混凝土3403.67立方米,货款总计1247825.9元,欠款747825.9元。2014年4月16日,魏志军经手给付10万元。尚欠介休安装公司单位货款647825.9元。另,林州二建提供了陈世光证明一份、介休市嘉鑫煤化证明一份、车辆转让协议一份、手机录音一份、二审法庭审理笔录一份,欲证明:2014年6月23日,魏志军以及林州二建项目工程负责人王俊伏与商砼公司的负责人焦林生以及焦林生带着的员工开走了嘉鑫公司的一辆车,车牌号是晋晋Ｋ×××××林州二建用这辆车抵债18.7万元。经查,焦林生姓名正确书写为焦林森。二审中介休安装公司委托诉讼代理人认可证人证言,但不认可用车顶账的事实,经该院向焦林森本人核实,车辆现由其掌管。因林州二建未提供足够证据证明和焦林森以车抵债的行为取得介休安装公司的授权或追认,故林州二建主张应从647825.9元中扣除187000元的答辩该院不予采纳。以上为本案事实。一审法院认为，依法成立的合同,自成立时生效,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。林州二建作为需方单位,未依约支付货款,已构成违约。根据2013年12月18日双方对账数额及双方均认可的对账后又付10万元的事实,林州二建应付介休安装公司货款647825.9元,并按合同约定支付5%的逾期付款违约金即647825.9×5%＝32391.3元。介休安装公司诉请逾期付款损失,因双方在对账时并未约定付款时间,审理中介休安装公司亦未提供具体损失数额的证据,可从起诉之日即2017年5月9日起,按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限止,其诉请按照介休市农村商业银行贷款月利息11.55‰计算,从2013年12月29日计算至判决确定的给付之日,不予支持。林州二建提出以车抵债一事,因与介休安装公司未达成合议,不应从货款中折抵,应另行解决。魏志军系林州二建员工,介休安装公司要求其承担连带付款责任,于法无据,应予驳回。判决：（一）林州二建集团建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付介休市建筑安装工程有限公司货款六十四万七千八百二十五元九角、逾期付款违约金三万二千三百九十一元三角。（二）林州二建集团建设有限公司于本判决生效之日起十日内以647825.9为基数,从2017年5月9日起至本判决确定的履行期限止,按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算支付介休市建筑安装工程有限公司逾期付款利息。（三）驳回介休市建筑安装工程有限公司的其余诉讼请求。

二审期间，根据上诉人林州二建上诉理由、被上诉人介休安装公司答辩意见、原审被告魏志军述称意见，本院确定本案二审期间的争议焦点为：1.以车抵债是否成立，应否扣除车款，扣除多少？2.一审同时支持被上诉人违约金和利息，是否符合法律规定？

针对上述争议焦点，上诉人提供由焦林森出具的收条一份，证明焦林森是被上诉人员工，其不管是收取货款还是开车以车抵债均是职务行为。本院组织当事人进行了质证，介休安装公司的质证意见为：真实性不认可，且与本案无关。魏志军对该证据予以认可。

针对上述争议焦点，林州二建称，关于以车抵债事宜，上诉人和被上诉人已经达成合意，具体体现在：第一，该车辆是直接来源于工程的发包方，焦林森作为被上诉人的主要负责人并且在涉案项目负责和上诉人对接，其行为代表了被上诉人的公司行为，构成表见代理。第二，焦林森直接带人看车后，表示公司同意，以18.7万元抵债，上诉人才同意焦林森将车开走。不可能在没有确定价值的情况下，就让被上诉人公司的人把车开走。焦林森开走车的行为经过公司允许，是职务行为，更符合交易习惯和常理。第三，焦林森在一审庭审后的笔录说明当时将车开走经过公司许可，只不过后来魏志军没有支付剩余款项，公司又不同意要车，这其中逻辑关系是公司先前同意，对上诉人来说，这时以车抵债的交易已经完成，且被上诉人和焦林森从未提过车辆事情，车辆一直由被上诉人和焦林森控制，充分说明被上诉人对车辆事情默许。是焦林森代表被上诉人催要货款并同意以车抵债，我方才同意嘉鑫煤化以车抵债。只有被上诉人在同意我方以车抵债前提下，我方才同意嘉鑫煤化以车抵债。第四，至于焦林森说车是他开的，与公司无关，首先，纯粹是公司默许后，又与焦林森发生分歧，现在又不认，这是被上诉人公司内部管理问题，不应当让被上诉人内部管理问题由上诉人买单。其次，焦林森开走车的行为是职务行为，是以公司名义开走的，公司应当承担责任。关于利息和违约部分，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，若被上诉人认为实际损失超过违约金的，应当举证说明，在没有证据证明实际损失的情况下，也没有约定利息，不应当支持被上诉人的利息请求。车是嘉鑫煤化的，为了抵销被上诉人货款，才同意转让。嘉鑫煤化与林州二建办理了抵顶工程款手续。嘉兴煤化在给我们的工程款中直接予以扣除车款，现在还有部分欠款。

介休安装公司称，以车抵债问题，我们一审起诉状予以陈述，因为双方对价格没有达成一致意见，所以放弃。18.7万是林州二建的魏志军与嘉鑫煤化达成的以车抵债的协议金额，非林州二建与我们公司达成的抵债价格，18.7万与我们无关。刚才魏志军陈述，18.7万抵顶工程款，但是没有拿出他们的工程结算证据。我们询问焦林森，焦林森确实是我们公司职工，他为了公司追回欠款，才去林州二建谈以车抵债，符合常理，但最后是否达成协议，要以书面协议为准。我们在答辩状中陈述，经询问焦林森，开始有以车抵债的合意，但要开回车后让领导同意，才能达成合意，但是经专家查看，不值18.7万。第二天，开回工地，但是没有人，魏志军不在，所以无法再退回。焦林森是公司普通职工。焦林森知道18.7万的抵债情况。开走车只是一个过程，而非认定价格。况且，正如焦林森所说，这是他擅自主张。

另经本院审查:1.一审林州二建提供的2016年9月1日电话录音，主要内容为：魏志军：“你接不接收，咱没办法。当时是你们看的车，试的车，定的价。你们开走了，你不接收。”焦林森：“嗯。”魏志军：“你当时和谁打的电话，定的价，你和杨二小来试的车，来开的车。都由他们说了，他们要不接收，我也不接收混凝土了。”焦林森：“哦”。2.林州二建提供的魏志军与嘉鑫煤化达成的购车协议为2014年6月20日，并且协议内约定购车款18.7万元抵顶嘉鑫煤化应付给林州二建的工程款。而嘉鑫煤化给林州二建出具的书面证明中，称焦林森为介休安装公司商砼中心负责人，其与介休安装公司车队负责人杨二小一起看车、试车、与林州二建魏志军、王俊伏商定价格，之后开走了车。

其余事实与原审一致，本院予以确认。

本院认为，第一，以物抵债是法律允许的一种债务清偿方式。债务清偿期届满后当事人签订的以物抵债协议合法有效，受法律保护。本案中，介休安装公司给林州二建供货，林州二建欠有货款，2013年12月18日,经对账,林州二建尚欠介休安装公司货款647825.9元。此后，焦林森与林州二建达成了以车抵债18.7万元的口头协议，并开走了车辆。该协议及行为是当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，受法律保护。介休安装公司认可焦林森是其员工，也认可焦林森是为公司追债。那么，焦林森所为乃职务行为，其后果应由介休安装公司承担。焦林森所述此为个人行为，与事实不符，本院不予采纳。焦林森及介休安装公司称，开走车并不代表商定了价格，与理相悖，本院不予采纳。现，该车辆已经由介休安装公司持有四年有余，其反悔，但未在法律规定的时限内通过法律规定的渠道及方法要求撤销或变更该以车抵债协议，本院对其针对价格提出的抗辩不予支持。该车款18.7万元应从欠款总额中予以扣除。第二，本案中，介休安装公司与林州二建就货款支付违约责任方面约定的是固定比例的违约金，该违约金的数额不因林州二建欠款时间长短而发生变化，现林州二建欠介休安装公司货款已经近五年，仅仅由林州二建支付介休安装公司约定的违约金，不符合公平原则，不足以弥补介休安装公司作为一个建筑企业资金不到位所受的实际损失。故而，原审同时支持介休安装公司违约金及利息并无不当，本院不做调整。

综上所述，对上诉人林州二建上诉理由成立部分，予以支持；无据部分，不予考虑。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山西省介休市人民法院（2018）晋0781民初560号民事判决；

二、林州二建集团建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付介休市建筑安装工程有限公司货款460825.90元，逾期付款违约金23041.30元；

三、林州二建集团建设有限公司于本判决生效之日起十日内以460825.90元为基数,从2017年5月9日起至本判决确定的履行期限止,按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算支付介休市建筑安装工程有限公司逾期付款利息；

四、驳回介休市建筑安装工程有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10902元，二审案件受理费4590元，共计15492元，由介休市建筑安装工程有限公司负担3300元，由林州二建集团建设有限公司负担12192元。

本判决为终审判决。

审判长　许　俊

审判员　段　锋

审判员　申子西

二〇一九年一月十八日

书记员　翟文静