侯马经济开发区丽欣贸易有限公司与山西众欣博商贸有限公司、侯马经济开发区苏晋贸易有限公司等案外人执行异议之诉二审民事裁定书

山西省高级人民法院

民事裁定书

（2020）晋民终460号

上诉人（原审原告）：**经济开发***贸易有限公司。

法定代表人：李某，该公司执行董事。

上诉人（原审原告）：山西众欣博商贸有限公司。

法定代表人：周某，该公司执行董事。

上诉人（原审原告）：**经济开发区苏晋贸易有限公司。

法定代表人：刘某1，该公司执行董事。

上诉人（原审原告）：**经济开发区益丰房地产开发有限公司（原**经济开发区益丰贸易有限公司）。

法定代表人：蒋某，该公司执行董事。

以上四上诉人共同委托诉讼代理人：张某1，山西启正律师事务所律师。

以上四上诉人共同委托诉讼代理人：王某，山西启正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：苏某，住辽宁省大连市西岗区。

委托诉讼代理人：刘某2，辽宁海大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈某，辽宁海大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建鹏飞建筑装饰工程有限公司。

法定代表人：林某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张某2，山西正泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄某1，现住太原市万柏林区。

委托诉讼代理人：黄某2，现住太原市万柏林区。系黄某1的父亲。

原审第三人：山西省奇村温泉干部疗养院。

法定代表人：刘某3。

委托诉讼代理人：兰某。

上诉人**经济开发***贸易有限公司（以下简称**丽欣公司）、山西众欣博商贸有限公司（以下简称山西众欣博公司）、**经济开发区苏晋贸易有限公司（以下简称**苏晋公司）、**经济开发区益丰房地产开发有限公司（以下简称**益丰公司）与上诉人苏某、被上诉人福建鹏飞建筑装饰工程有限公司（以下简称福建鹏飞公司）、黄某1、原审第三人山西省奇村温泉干部疗养院（以下简称奇村疗养院）案外人执行异议之诉一案，不服山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09民初2号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**丽欣公司、山西众欣博公司、**苏晋公司、**益丰公司的共同委托诉讼代理人王某、张某1，上诉人苏某的委托诉讼代理人陈某、刘某2，被上诉人福建鹏飞公司的委托诉讼代理人张某2，被上诉人黄某1及其委托诉讼代理人黄某2，奇村疗养院的委托诉讼代理人兰某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**丽欣公司、山西众欣博公司、**苏晋公司、**益丰公司（以下简称**四公司）的上诉请求：1.依法撤销忻州市中级人民法院（2019）晋09民初2号民事判决书，改判支持**四公司的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费全部由福建鹏飞公司、黄某1承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，首先，不论黄某2拖欠苏某的借款以及借款数额是否属实，但从苏某的代理人刘某2提交的证据可以认定的是福建鹏飞公司并不拖欠苏某任何款项；其次，在黄某2与苏某的代理人刘某2签订《债权转让协议》时，福建鹏飞公司并未就债权转让及债权转让通知向黄某2做过任何授权；再次，福建鹏飞公司事后也没有对《债权转让协议》、《债权转让通知书》进行追认。故根据上述法律规定，苏某在执行中提交的《债权转让协议》、《债权转让通知书》不发生效力，即是无效的，苏某并不具备作为申请执行人的资格，无权申请执行，一审法院对此不予认定，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误

。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第119条规定：案外人既提出确权、给付请求，又提出排除执行请求的，人民法院对该请求是否支持、是否排除执行，均应当在具体判项中予以明确。本案中，**四公司在一审起诉时既提出确权请求、给付请求，又提出排除执行请求。一审法院在（2019）晋09民初2号民事判决书的本院认为中已认定**四公司对该案的执行标的享有足够排他权利阻止苏某的执行，但在具体的判项中不予判决，且对**四公司提出的确权、给付请求不予一并作出裁判，属于适用法律错误。综上所述，忻州市中级人民法院（2019）晋09民初2号民事判决书认定事实错误以及适用法律错误，请求二审法院依法支持**四公司的上诉请求。

上诉人苏某辩称，一、**四公司提起执行异议之诉不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定的起诉条件。二、**四公司负有按其诉状所述的自福建鹏飞公司继受取得工程款债权的举证责任。但纵观本案的全部证据，**四公司的举证不足以证明其主张。三、一审法院在执行异议之诉中对确认苏某与福建鹏飞公司的债权转让合同无效之诉进行审理，超出执行异议之诉审理范围。四、苏某与福建鹏飞公司的债权转让的目的是使“黄家清偿对己的债务”，并非为损害他人利益转移黄家财产；并无证据证明苏某与福建××道承诺书的存在，债权转让或预转让他人。苏某与福建鹏飞公司的债权转让协议，合理合法。一审认定该协议为恶意串通形成且损害**四公司的利益，认定事实有误，适用法律错误。

被上诉人福建鹏飞公司辩称，一、**四公司提供的承诺书记载的内容与事实不符，林某签字并非其本人所写，福建鹏飞公司对该承诺书不认可。二、承诺书并非债权转让协议。

被上诉人黄某1辩称，一、对**四公司的法定代表人都不认识，承诺书是被逼迫的情况下写的。黄某1给**四公司担保，之后**经济技术开发区海融中小企业融资担保有限公司的魏海军雇了几个人在酒店非法拘禁黄某1几个月，逼迫黄某1写的承诺书，承诺书的内容也是由**经济技术开发区海融中小企业融资担保有限公司写的。

原审第三人奇村疗养院未陈述意见。

上诉人苏某的上诉请求：1.撤销（2019）晋09民初2号民事判决第一项，改判为驳回**四公司第一项诉讼请求；2.二审诉讼费用由**四公司、福建鹏飞公司、黄某1承担。事实与理由：（2019）晋09民初2号民事判决认定事实有误、适用法律不当、程序违法。一、**四公司并无足以阻却执行的实体权利，一审对此认定事实有误，适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。纵观本案，**四公司并无证据证明其享有足以阻却执行的实体权利，唯一举证《承诺书》不具有证明效力。一审对此认定事实有误，适用法律错误。1.承诺书并非债权转让合同，不能替代合同产生债权转让的效果，一审将承诺书与合同混淆，认定**四公司依承诺书取得期待利益，没有依据。2.承诺书真实性存在瑕疵，承诺书对福建鹏飞公司有无约束事实不清。首先，对承诺书是否由福建鹏飞公司签署，一审判决查明、论理部分，仅引用林某否认公章及签字、对名章也不认可的表述，并无对福建鹏飞公司是否签署承诺书进行评述，在法院未明确承诺书真实与否、是否对福建鹏飞公司具有约束力明确判定之前，径自认定**四原告由承诺书取得“可期待债权”，倒果为因，没有依据。其次，黄某1的意思表示不真，其已报案。在法院知晓此情况下，不对其签字、注明的过程及公安部门的调查处理的情况进行调查、审查，径自认定其意思表示真实、有效，违反证据规则，认定事实有误。再次，承诺书内容有悖常理，内容同其它证据矛盾。3.一审对该承诺书的意思表示、效力、权利状况认定有误。首先，从承诺书打印部分的表述看，第三条写明“三、我单位……并保证在取得生效文书后……将……欠款和利息，转让给贵公司”。其意思表示清楚无误，“转让合同有待将来订立”，即转让合同尚未订立，更谈不上依据转让合同实际已取得债权，且预转让的是“欠款和利息”并非债权。另，一审中，**四公司对福建鹏飞公司转让合同尚未订立，业已自认（详见判决书第5页）。其次，从黄某1的自书内容看，“同意将该笔债权转让给以上**四公司具有优先受让权”，该句话的谓语为同意，宾语即同意的内容为“将该笔债权转让给以上**四公司”。一审错误解读黄某1的自书意思，将同意转让认定为转让，认定事实有误。再次，涉案的执行标的为债权，债权人为福建鹏飞公司或其债权受让人。黄某1并非建筑工程合同的一方，即使存在黄某1与福建鹏飞公司的期待利益分配，其对执行款的分配约定没有对外效力，黄某1的权益与本案的执行标的有事实上但无法律上的关系，并非福建鹏飞公司与被执行人间的债权，与执行标的无关。最后，“对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，应以现实存在者为限。”（《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》P838）不包括预期利益。即便按一审判决，**四公司享有期待利益，因期待利益不属于现实存在的实体利益，不能排除强制执行。4.转让未通知被执行人、转让尚未完成；**四公司主张的转让未通知奇村疗养院业已由奇村疗养院当庭予以证实。依照最高人民法院意见，“即便存在合法有效的《债权转让协议》，因该债权转让（未通知）对债务人尚未发生效力，其权属变动的公示尚未完成。因此，该效力尚未齐备的债权无法产生排除强制执行的效果”。5.判决第一项与民诉法解释第312条冲突。既然债权主体需另案确认，则不满足判决不得执行该执行标的前提条件：案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。综上，**四公司负有应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。**四公司对执行标的享有足够排他权利阻止执行基本事实缺乏证据证明。本案承诺书从形式到内容及效力均存在诸多瑕疵，且因所谓的转让未通知债务人，一审认定**四公司享有期待利益，且该利益足以排除强制执行，认定事实有误，适用法律错误。二、苏某的债权转让合同合法有效，苏某对**四公司的所谓转让毫不知情，属于善意第三人。一审认定苏某的受让合同恶意串通，没有事实与法律上的依据。根据民事诉讼法司法解释第109条的规定，对恶意串通事实的证明采用较高的证明标准，需排除合理怀疑。1.早在承诺函之前，苏某已与相关方就债权转让协商一致：（1）各方早有债权转让的约定。A：黄家共同经营，并非黄某1一人独自经营；B：黄家对苏某早有大额负债，拖欠多年无力偿还；C：黄家与福建鹏飞公司有合作关系。福建鹏飞公司有三处工程有黄家实际参与，黄家与福建鹏飞公司约定，在福建鹏飞公司取得工程款后，双方按约定分配；D：上述三工程发包方长期拖欠福建鹏飞公司工程款。经苏某、黄家父子、福建鹏飞公司协商一致，共同约定由苏某垫付诉讼费，推荐律师帮助追讨欠款，胜诉后将债权转让给苏某，扣除按黄家同福建鹏飞公司的约定支付给福建鹏飞公司部分费用后，抵顶黄家所欠苏某债务。（2）有证据证明，各方履行了该约定。A：苏某推荐律师参与诉讼，垫付了诉讼费并担负了律师差旅费等前期费用；B：福建鹏飞公司出具了委托书等诉讼文件；林某同律师一道去奇村疗养院面见兰院长主张债权；林某本人亲自签署了债权转让合同等文件并亲自签字确认，向奇村疗养院送达的债权转让通知书和向法院提交的文件合法有效；C：黄家参与了诉讼；黄某2签字确认了债权转让的相关合同。至于福建鹏飞公司后期否认苏某的债权转让协议、黄某1签署承诺书，只能证明在利诱、威逼下人心不古，存在道德缺失的现象。苏某获知林某提出鉴定后立即将持有的林某签订的债权转让相应文件原件交予了一审法院，原件一直存于一审法院，苏某现向二审法院提出申请，对林某的签字是否为其本人所签进行鉴定，以证清白、无辜。2.在2018年11月18日之前，无证据证明苏某知道黄某1、福建鹏飞公司与**四公司的“转让”，也不知承诺书的存在。一审认定苏某与他人恶意串通，违反证据规则，认定事实错误。最后，**四公司在承诺书日期后、苏某受让前，也从未以任何形式向法院、（2017）晋09民初60号案各方当事人、代理人、执行人、披露“转让”。相反，其并未依承诺书第2条，主动参与案件，直至案件进入执行期，其才披露“受让”。综上，苏某与福建鹏飞公司的债权转让协议，兼顾各方利益，有善意无恶意，苏某为善意第三人，一审认定该协议为恶意串通形成，认定事实有误。三、一审程序违法。1.超范围审理。A：对于执行异议之诉，执行人对执行标的的权利不在案件审理范围，且一审也告知不予审理、不列入争议焦点。一审法院曾以授权委托书没有当事人捺印为由，要求苏某本人庭后到法庭接受询问。苏某专程回国，于2018年5月到庭做了相关陈述，并提交了与黄家的相关债权证据，法官表示予以采信，并释明苏某受让债权原因不是本案审理范围。在11个月之后的判决书中认定苏某与他人串通。一审法院不仅不引导当事人充分举证、辩论，反而误导当事人，致上诉人对恶意串通等未进行充分举证、辩论，变相剥夺了苏某的诉权，程序违法；B：实际施工人等事实认定，在庭审过程中，一审法院释明不是本案审理范围，没有进行审理，在判决中直接认定超出执行异议之诉的审理范围；C：奇村疗养院庭审质证意见为，只知道债权转让给了苏某，最后辩论意见为服从判决，一审法院不但没有释明引导奇村疗养院是否收到了债权转让通知，收到了谁的债权转让通知，而在判决书中引用庭审表述断章取义，模糊事实。2.以未经质证的证据认定事实，程序违法；遗漏证据，程序违法；未进行有关释明，程序违法。3.一审判决事实不清。判决中审理查明、本院认为部分，表述错误、不清、前后矛盾。（1）审理查明第一项：2017年9月29日山西省忻州市中级人民法院受理了福建鹏飞公司作为名义承包人，请求被告山西省奇村干部疗养院…”（判决第7页）忻州市中级人民法院（2017）晋09民初60号民事判决原告仅为福建鹏飞公司，整个判决的审理和判决当中都没有出现过名义承包人事项。（2）执行异议之诉中，先行确认**四公司的权利是判定能否阻却执行的前提，属必审项目，且**四公司也提出确权请求，一审在本案中不予确权，且在已告知另行确权的前提下，认定其具有权益（判决第9页）且足以排除执行，自相矛盾。（3）判决书第7、8、9页查明、认为部分表述不清。综上，一审判决事实认定、适用法律错误，程序违法，请二审法院依法改判或发回重审。

上诉人**四公司辩称，承诺书证实了债权转让的基本情况，详细说明了债权转让的前因后果，可以依法认定**四公司具有足以排除强制执行的民事权益，理由：一、1.承诺书是一份有效合同，该份合同并不违反法律及公序良俗，该份承诺系黄某1、福建鹏飞公司单方向**四公司作出，根据合同法第25条、第26条的规定，承诺书出具后，**四公司同意接受，并没有提出异议，该承诺在出具之日成立并生效。2.案涉承诺书中福建鹏飞公司的印章与福建鹏飞公司起诉奇村疗养院一案中起诉状中加盖的是同一枚公章，所以福建鹏飞公司在承诺书中加盖公章的行为是福建鹏飞公司的真实意思表示，承诺书是合法有效的，应依法保护。3.**四公司在承诺书后取得了债权，**四公司成为了新的债权人，当然享有排他的权利，同时，承诺书的内容可以认定的是案涉债权的实际债权人是黄某1，这一点从苏某的答辩中可以得到认证，黄某1有权转让，**四公司受让合法，无论是名义债权人福建鹏飞公司还是实际债权人黄某1，均同意将债权转让给**四公司，从承诺书的内容及黄某1的表述，也可以判定福建鹏飞公司将债权确定给黄某1，所以黄某1、福建鹏飞公司同时承诺转让，并表明全力配合履行相关义务，所以从承诺书出具之日起，黄某1、福建鹏飞公司就不再对奇村疗养院享有债权。二、福建鹏飞公司与苏某的债权转让系无权处分，债权转让中是否通知债务人并不是决定债权转让本身是否有效因素。三、苏某与福建鹏飞公司之间签订的债权转让协议系恶意串通，应是无效协议，1.上诉人苏某在一审法院执行局递交的债权转让协议与本案一审提交的债权转让协议不一致，该不一致已经被一审法院认定为恶意串通，即苏某非善意的第三人。2.黄某2作为黄某1的父亲，明知奇村疗养院的实际债权人是黄某1，其在未经任何授权的情况下，代表福建鹏飞公司与苏某签订债权转让协议，来消灭自己的债务，这本身就是无权处分，是恶意处分。3.刘某2系（2017）晋09民初60号民事判决书中福建鹏飞公司的诉讼代理人，在明知黄某2未经任何授权的情况下，又代表苏某与福建鹏飞公司签订债权转让协议，该份债权转让协议的串通之意明显。四、2018年10月28日福建鹏飞公司曾出具确认书，确认福建鹏飞公司与苏某签订债权转让协议无效，但是2018年11月8日在忻州中院对福建鹏飞公司法定代表人的询问笔录中，其否认了该上述债权转让协议。综上所述，福建鹏飞公司、苏某、黄某1、黄某2之间一系列的情形，均系恶意串通，其签订债权转让协议损害**四公司的权益，应认定为无效。

被上诉人福建鹏飞公司辩称，一、奇村疗养院装饰工程系福建鹏飞公司承建，工程款是福建鹏飞公司的应收账款，黄某1在奇村疗养院实施的相关行为是职务行为。二、福建鹏飞公司同意将奇村疗养院的债权转让给苏某，是福建鹏飞公司对自己权利的处分，该转让仅限于奇村疗养院的债权，不涉及其他。

被上诉人黄某1辩称，黄某2欠苏某的钱，因我们并未分家，所有的收入都由黄某2主持，因欠款时间比较长，一直收不回来，所以将债权转让给苏某。

原审第三人奇村疗养院未陈述意见。

**四公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令确认福建鹏飞公司与苏某签订的《债权转让协议》无效，停止并撤销苏某申请执行奇村疗养院一案；2.依法判令确认**四公司与福建鹏飞公司、黄某1的债权转让有效，第三人奇村疗养院向**四公司履行（2017）晋09民初60号民事判决确认的给付工程款共计人民币16826833.26元及其利息（利息自2013年5月起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，直至付清为止）的义务。3.依法判令本案的全部诉讼费用由苏某、福建鹏飞公司、黄某1承担。

一审法院查明：2017年9月29日山西省忻州市中级人民法院受理了福建鹏飞公司作为名义承包人，黄某1作为施工人，请求奇村疗养院及山西省人力资源和社会保障厅支付建设工程欠款纠纷一案，苏某的代理人刘某2作为福建鹏飞公司的代理人参加了诉讼。2018年4月8日山西省忻州市中级人民法院作出的（2017）晋09民初60号民事判决书，奇村疗养院在判决生效后十日内给付福建鹏飞公司尚欠的工程款16826833.26元及利息，利息从2013年5月起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，直至付清为止。2018年2月9日，黄某1给**四公司出具了承诺书，将奇村疗养院的该笔债权转让于**四公司，承诺书有黄某1的签名、捺印，在承诺人处盖有福建鹏飞公司的公章及该公司法定代表人林某的签名及印章。2018年5月7日，苏某代理人刘某2作为甲方与福建鹏飞公司作为乙方签订了债权转让协议，协议的主要内容为，福建鹏飞公司将奇村疗养院的债权全部转让于苏某，甲方签名处有苏某代理人刘某2签名，乙方签名处有福建鹏飞公司的公章及该公司法定代表人林某签名。一审开庭后，福建鹏飞公司法定代表人林某及委托诉讼代理人叶晋玲于2019年5月20日提出鉴定转让协议的公章及林某本人签名的真伪，由于福建鹏飞公司未提供与苏某债权转让相应的鉴定材料，故一审法院未启动鉴定程序。

一审法院认为，福建鹏飞公司法定代表人林某对苏某与其公司签订的债权转让协议以及黄某1、福建鹏飞公司出具给**四公司的承诺书均不予认可，因债权转让协议加盖的公章及承诺书加盖的公章在2016年11月4日就已销毁，本人并未在其上签名，对本人的名章也不予认可。且本案中苏某的债权转让协议与忻州市中级人民法院执行局执行中的转让协议不一致，在执行局案卷中转让协议的落款处是福建鹏飞公司作废的公章和黄某2的签字，黄某2未经福建鹏飞公司授权。**四公司的可期待债权，由于福建鹏飞公司与苏某、黄某1存在恶意串通，损害了其债权的执行，故**四公司在本案中同时提出了确认其权利的诉讼请求，因该诉讼请求的原告所列的当事人与本案案外人执行异议裁定案件的当事人存在本质上的不同，故该诉讼请求不属于本案审理范围，**四公司可另行依法提起诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条、三百一十二条第一款，判决：一、山西省忻州市中级人民法院（2017）晋09民初60号民事判决的债权主体应在另案生效判决确认变更或不予变更之前，不得执行该执行标的；二、驳回**四公司的其他诉讼请求；一审案件受理费122761元退还**四公司。

本院二审期间，苏某提交**四公司在执行阶段提交的执行异议书、忻州市中级人民法院（2018）晋09执异34号执行裁定书，忻州市中级人民法院查封扣押清单。证明：本案执行标的物是房产和土地，案外人对执行标的物有物权排除请求权才有资格提执行异议，对标的物没有实际上的权利就不具备诉的主体资格。**四公司执行异议书及执行裁定书从表述看诉的是执行行为，不是执行标的物。**四公司质证意见：对证据的真实性无异议，我们认为执行标的是本案的工程款，查封清单是查封标的物，最终还是工程款。福建鹏飞公司、黄某1、奇村疗养院对苏某提交的证据均无异议。

本院认证意见：苏某提交的证据真实、合法、与本案具有关联性，本院予以采信。

本院查明，在山西省忻州市中级人民法院（2018）晋09执异34号执行裁定书中，**四公司称，2018年2月9日福建鹏飞公司、黄某1已将其对奇村疗养院16826833.26元及利息的债权转让给了**四公司，**四公司已成为奇村疗养院的实际债权人。后福建鹏飞公司又将该笔债权转让给苏某，该转让行为属于无权转让，苏某依法不能受偿。请求终结苏某对奇村疗养院的执行。

本院认为，本案争议焦点：一、**四公司是否系执行异议之诉中的案外人，是否具有原告主体资格。二、**四公司起诉的第一、二项诉讼请求是否属于执行异议之诉的审查范围。

关于第一个焦点问题。执行异议之诉中的案外人是指执行依据之执行力所及主体之外的人。执行依据之执行力所及主体不仅包括原告、被告，还包括承继或者承担执行依据中权利义务的人。本案中，**四公司主张其是执行依据中债权人福建鹏飞公司的受让人,即执行依据之执行力所及主体，故**四公司不属于执行异议之诉中的案外人范畴，不具备提起案外人执行异议之诉的原告主体资格。

关于第二个焦点问题。《物权法》第三十三条规定：因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。据此，民事案件中的确权是指对物权进行确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第三百一十二条第二款规定：“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”亦是指对物权进行确权。本案中，**四公司一审起诉请求确认债权转让合同的效力，确认的是债权，不是物权，故**四公司一审起诉的第一、二项诉讼请求不属于执行异议之诉的审查范围，本院不予审理。**四公司请求确认福建鹏飞公司与苏某签订的《债权转让协议》无效；确认**四公司与福建鹏飞公司、黄某1的债权转让有效的诉请，应另行诉讼解决。一审判决本院认为部分告知**四公司提出的确认权利的诉讼请求另行依法提起诉讼，但又在本院认为中认定**四公司享有可期待债权，对执行标的享有足够排他权利阻止苏某的执行；福建鹏飞公司与苏某、黄某1存在恶意串通不妥。**四公司是否受让福建鹏飞公司的债权，福建鹏飞公司与苏某、黄某1是否存在恶意串通，应在确认之诉中予以认定，本案不宜作出评判。同时，在上述确认合同效力判决作出之前，不得将山西省忻州市中级人民法院（2017）晋09民初60号民事判决确定的债权执行给**四公司或者苏某。

另，苏某在二审庭审前提交的书证提出命令申请书、鉴定申请书、证人出庭申请书，均是欲证明《债权转让协议》有效的证据，应在另行提起的确认《债权转让协议》是否有效的诉讼中申请。本院对上述申请均不予准许。

一审判决判项不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条案外人执行异议之诉的裁判规则，且依据一审判决本院认为部分的阐述，其结论应当是驳回**四公司的起诉，但在主文部分却判决驳回**四公司的其他诉讼请求，前后矛盾，本院予以纠正。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。**四公司与苏某的上诉请求均不能成立，均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百一十二条、第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09民初2号民事判决；

二、驳回**经济开发***贸易有限公司、山西众欣博商贸有限公司、**经济开发区苏晋贸易有限公司、**经济开发区益丰房地产开发有限公司的起诉。

一审案件受理费122761元退还**经济开发***贸易有限公司、山西众欣博商贸有限公司、**经济开发区苏晋贸易有限公司、**经济开发区益丰房地产开发有限公司；上诉人**经济开发***贸易有限公司、山西众欣博商贸有限公司、**经济开发区苏晋贸易有限公司、**经济开发区益丰房地产开发有限公司预交的二审案件受理费122761元予以退还；上诉人苏某预交的二审案件受理费122761元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长 段晓斌

审判员 李学明

审判员 宋丽蓉

二○二○年十月十日

（法官助理 李　彦

书记员 宋鹏飞