某某、青岛世纪新蓝工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏07民终1920号 上诉人（原审被告）：***，男，1970年9月9日出生，汉族，住江苏省连云港市连云区徐圩新区。 委托诉讼代理人：***，江苏维尔利律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛世纪新蓝工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区（原胶南市珠海东路266号1栋办公2112户）。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，江苏靖***事务所律师。 上诉人***因与被上诉人青岛世纪新蓝工程有限公司（以下简称世纪新蓝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市连云区人民法院（2021）苏0703民初2113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月20日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定压缩机工程款99801.76元错误。被上诉人不仅应当支付压缩机项目成本的人员工资352600元，还应当支付上诉人利润（以鉴定机构评估为准)。首先，压缩机项目属于合同外后增加项目，双方对该项目工程款造价没有约定，被上诉人请求上诉人施工并承诺不亏待上诉人，上诉人才组织人员进行施工，但该项目完成后被上诉人却违背承诺通过单方定价方式克扣讹诈上诉人，被上诉人的行为违反诚实信用原则，而一审判决却按照被上诉人没有依据的单方陈述对合同外没有约定价格的工程价款进行认定显属错误。其次，该项目工人工资是经被上诉人同意并由被上诉人直接支付给工人的，因此被上诉人对作为施工成本的人员工资是明知并认可的。再次，上诉人除被上诉人直接支付给工人的工资外没有获得一分钱的利润，上诉人从千里之外的重庆来连云港徐圩新区组织人员从事劳务施工，而上诉人在没有利润情况下，还要为被上诉人倒贴工人工资，明显有违常理，有违公平原则。因此，一审判决关于压缩机项目工程款的认定违背常理明显错误。被上诉人不仅应当支付作为压缩机项目成本的工人工资，还应当支付上诉人压缩机项目的利润（利润金额以鉴定机构评估为准)。 二、一审判决对预埋孔造价没有认定错误。上诉人与被上诉人2020年8月9日签订的《木工劳务分包协议》第二条约定的分包内容包括各种预留洞口留置及封堵，但《木工劳务分包协议》第三条只对基础模板粘模单价、模板含脚手架粘模单价、混凝土浇筑单价和零用工单价四个单项的单价进行了约定，而对预埋孔、地坑外架、压缩机内架、压缩机外架等项目的单价没有约定，故预埋孔应当另行结算。一审判决以施工内容包括各种预留洞口留置及封堵为由，对预埋孔造价没有认定显然是错误的。 三、一审判决书第五页的第4、5项金额错误。1.第4**881.48平方米井室施工按单价42元/平方米错误。井室施工过程中，因井室中有积水，需要被上诉人将水抽干后上诉人组织的工人才能到井室中施工，并且施工只能持续很短时间，井室中就又积满了水，被上诉人需要再次将水抽干，上诉人的工人再到井室中施工，如此反复，一个工作日只能干1/5的工作，导致上诉人多支付4倍的人工工资，故多支付的工资应当由被上诉人承担。2.第4**V子头做圆单价按42元/平方米认定错误，V子头做圆难度大，需要付出更多的时间，必然导致人员工资增加，故该价格应当调整。3.第5**地坑方量625.16平方米及压缩机101方量366.03平方米单价50元/平方米认定错误，该两项施工高度很高，**9-10米，因双方对搭架子的高度没有约定，故应当按照实际高度按照定额确定单价。 被上诉人世纪新蓝公司答辩称：1.双方就我方支付给***的工程款及总工程量均无异议。2.针对第三项上诉理由。根据双方分包协议第三条约定，分包价格及本协议履行期间不予调价。结算方式不是按照打架高度进行的，而是按照模板平方数进行，打架的高度对应打架的面积，***对面积无异议，以高度问题认为一审法院认定错误没有依据。根据双方对日工资标准的约定，其负有现场清洁的义务，排水也是附随义务，在订立合同时应当预见。针对第一项上诉理由。根据其认可的结算标准计算，扣除一审庭审自认的窝工损失25万元。工程劳务费元低于其认可的99801.76元，故该上诉理由没有依据。针对第二项上诉理由。根据双方协议第二条约定，施工内容包括各种洞口的留置及封堵，该上诉理由没有依据。 世纪新蓝公司向一审法院起诉，请求判令：1.***向世纪新蓝公司返还垫付款366819.27元及利息（自2021年9月15日起至***实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.***赔偿世纪新蓝公司损失12000元。一审庭审中，世纪新蓝公司变更第一项诉讼请求为:***向世纪新蓝公司返还垫付款550555.27元及利息（自2021年9月30日起至***实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院查明事实：2020年8月9日，世纪新蓝公司（发包方、甲方）与***、案外人***签订《木工劳务分包协议》。约定主要内容为：根据工程需要，甲方将模板施工承包给乙方施工，施工地点在盛虹炼化一体化项目400/万吨蜡油加氢裂化装置；甲方承包范围所有木工工程及现场范围内附属工程中的木工工程，木工所用工具、电缆和铁钉、铁丝等辅材乙方自理，作业内容除图纸及变更外，包含各种预留洞口留置及封堵、其他工种配合；木材装卸车、木工所用材料装卸车、拆下来的模板、木方、钢管、扣件架板在甲方规定位置分类堆放整齐；现场木工使用周转材料修整、起钉、下料、支模、拆模、脚手架（模板支撑架、操作架）搭拆；分包价格按照图纸及变更计算模板粘模面积量为准，基础模板粘模单价42元/㎡，模板含脚手架，粘模单价50元/㎡，混凝土浇筑20元/m³，零用工280元/工日，以上价格包人工、包质量、包进度、包安全、包现场文明施工、包验收所有工程综合单价，协议履行期间不予调价；每月按实际人数支付实际所需生活费，如当年工程竣工验收合格后，年底结清工程款，当年工程未完成，年底支付本年工程款90%。甲方由案外人***在代表处签字，乙方由***及***签字。***称木工由其负责施工，其与世纪新蓝公司之间争议与***无关，***只负责混凝土浇筑，***账与世纪新蓝公司已结清。 工程完工后，世纪新蓝公司与***对模板量进行结算，并形成结算单，***在结算单上签名确认，该模板量结算单中写明总模板量为20828.944㎡，并对各个分部分项名称及工程量进行列明。***称该模板量结算单为世纪新蓝公司项目经理***和施工员与其一起核对的结果，通过查看图纸共同计算得出。 双方对工程已付款1241197元、90500元、152200元、91800元、183386元没有异议，以上金额合计1759083元。 ***实际施工的工程款金额，经世纪新蓝公司、***举证、质证，一审法院综合认证如下： 1.地坑外架390㎡×18=7020元，世纪新蓝公司***对该金额没有异议，一审法院依法予以确认； 2.压缩机内架1735.2㎡，双方协商按照7元每平米计算，一审法院依法予以确认，金额为1735.2×7=12146.4元。 3.压缩机外架159.36平米×18元=2868.48元，双方没有异议，一审法院予以确认； 4.不搭架子14896.214㎡，世纪新蓝公司主张按照合同约定的42元/㎡计算工程款，金额为625640.99元，***对工程量没有异议，但是认为其中两项施工难度大，主张井室施工881.48㎡应按照单价65元计算，V字头做圆1162㎡应按照单价47元计算，***称其向世纪新蓝公司提出变更价格世纪新蓝公司未答应，故***主张按合同之外价格计算部分不搭架子模板施工工程款，一审法院不予采信，不搭架子的模板施工工程款应为625640.99元； 5、搭架子4212.01㎡，世纪新蓝公司主张按照合同约定的50元/㎡计算工程款，金额为210600.5元，***对工程量没有异议，但认为其中两项施工高度很高，主张地坑方量625.16㎡及压缩机101方量366.03㎡应按照单价75元计算，一审法院对***该主张不予采信，理由同第四项，搭架子模板施工工程款应为210600.5元； 6.砼合计世纪新蓝公司主张该工程款为225980元，世纪新蓝公司没有异议，但是存在窝工8000元损失，因世纪新蓝公司对窝工损失不予认可，***亦未提供证据予以证明，故一审法院对世纪新蓝公司主张砼合计存在窝工损失不予支持； 7、压缩机世纪新蓝公司主张工程量为1720.72㎡按照58元/㎡计算工程款，金额为99801.76元，***对工程量没有异议，但是认为存在窝工损失250000元，所以单价应当按照200元计算，因***对窝工损失未能举证证明，对***按照200元/㎡计算工程款及窝工损失的主张，一审法院不予采信，如减去***方主张的窝工损失250000元，***主张的压缩机部分工程款低于世纪新蓝公司自认价格99801.76元，故压缩机工程款一审法院按照世纪新蓝公司自认金额99801.76元予以支持； 8.日工83.8工，世纪新蓝公司主张按照300元/个工计算，***对工量无异议，但是认为应当按照400元计算，因双方合同约定的零用工为280元/工日，***未举证证明价格变更为400元/工日，现世纪新蓝公司方按照300元/工日予以计算系其对自身权利的处分，一审法院确认日工工程款应为83.8×300=25140元； 9.炉区地坪7个工双方均确认为2800元，一审法院予以支持； 10.对***关于预埋孔应单独另算价格、砼基础人工费应另付10000元的主张，该主张与双方合同中约定的“包含预留洞口留置”“木工使用周转材料的修整”施工内容相矛盾，故一审法院对其主张不予支持； 11.对***主**1窝工损失10000元，因***对此未举证证明，一审法院对该窝工损失不予采信。 经计算，一审法院认定双方之间工程款金额为7020+12146.4+2868.48+625640.99+210600.5+225980+99801.76+25140+2800=1211998.13元。 一审法院认为,违反法律及行政法规强制性规定的合同为无效合同。世纪新蓝公司将木工劳务施工分包给不具备施工资质的个人***施工，双方签订的《木工劳务分包协议》因违反法律、行政法规强制性规定，系无效合同。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案双方合同虽系无效合同，世纪新蓝公司作为“发包方”请求参照双方合同约定结算工程款应当予以准许，一审法院按照双方合同关于工程分包价格的约定，综合双方的主张认定***实际应得工程款为1211998.13元，现世纪新蓝公司已向***支付工程款1759083元，对超出部分工程付款547084.87元，***应当向世纪新蓝公司返还，并承担自起诉之日起的逾期利息。 另外，对世纪新蓝公司要求***承担工程罚款12000元的诉讼请求，***认可其中的2000元，对剩余10000元，***不予认可，世纪新蓝公司提供的罚款通知单亦不足以证明系***木工班组施工行为造成罚款10000元的事实，故对世纪新蓝公司方该项诉讼请求，一审法院支持2000元。 综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内向世纪新蓝公司返还超付工程款547084.87元及承担逾期利息(以547084.87元为计算基数，自2021年10月25日起至***实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、***于判决生效之日起十日内向世纪新蓝公司赔偿损失2000元。一审案件受理费9425.55元，由世纪新蓝公司承担225.70元（世纪新蓝公司已缴纳）；由***承担9199.85元（因世纪新蓝公司已缴纳，***于判决生效之日起十日内给付世纪新蓝公司）。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本案二审争议焦点为：上诉人***主张井室施工881.48㎡按单价65元、V字头做圆施工1162㎡按单价47元计算，地坑方量625.16㎡、压缩机101方量366.03㎡按单价75元计算，压缩机窝工损失暂定25万元，以及预埋孔另付款项能否成立。 本院认为，***上诉认为因施工中反复抽水、造成窝工等实际情况，导致价格上涨，所以井室施工881.48㎡、V字头做圆施工1162㎡、地坑方量625.16㎡、压缩机101方量366.03㎡应当按其主张的单价计算。本院认为，***未能举证证明施工中存在反复抽水、窝工等事实，也未能举证证明与世纪新蓝公司协商一致提高单价，且***该主张也不符合双方协议第三条“本协议履行期间不予调价”的约定，故本院对***该上诉理由不予支持。***上诉认为世纪新蓝公司让增加很多工人施工工程量很少的工程，致使产生窝工暂定25万元。本院认为，一方面***未能举证证明存在窝工事实，另一方面也未能举证证明窝工系世纪新蓝公司原因导致，故本院对其该上诉理由不予支持。***还上诉认为预埋孔做了1500多个，至少应另付六七万元。本院认为，根据双方协议约定***分包内容包括各种预留洞口留置及封堵、其他工种的配合等。所以，***主张的预埋孔本应在其施工范围内，现其要求世纪新蓝公司另付该笔费用不符合合同约定，本院对该上诉理由不予支持。 综上，上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9270.85元（***已预交），由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年六月二十四日 法官助理　陈　光 书 记 员　邵　泽 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。