***、英德市建筑安装工程公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省英德市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤1881民初3940号

原告：***，男，1963年8月10日出生，汉族，住广东省英德市。

委托代理人：邹克强，广东蜀粤律师事务所律师。

被告：英德市建筑安装工程公司。地址：英德市英城峰光路29号。统一社会信用代码：91441881197770884J。

法定代表人：李建彤，系公司总经理。

被告：英德市荣德房地产开发有限公司。地址：英德市英城茶园路茶园小区B幢5座3楼。统一社会信用代码：91441881075086910R。

法定代表人：王富荣，系公司经理。

以上两被告的共同委托代理人：欧发强，广东海印律师事务所律师。

以上两被告的共同委托代理人：徐恢弘，广东海印律师事务所律师。

原告***诉被告英德市建筑安装工程公司、英德市荣德房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，清远市中级人民法院撤销本院（2020）粤1881民初3200号民事判决书，将本案发回重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及委托代理人邹克强，被告建安公司、荣德公司的委托代理人欧发强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带支付原告工程款2131207.89元及违约金2557449.47元，并从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；2、判令两被告承担本案的所有诉讼费用。

事实和理由：2015年3月31日，英德聚龙湖花园各相关方在两被告主导下形成了《关于张妙林在担任聚龙湖花园建设项目部负责人期间完成的桩基础工程量和搭设临时建筑设施等方面的确认书》等文件，同时两被告正式书面协议授权原告接手原英德聚龙湖花园项目经理张妙林在《英德聚龙湖花园承包合同》中的后续权利与义务，让原告中途承包了英德聚龙湖花园承建工程。其实2015年3月27日，被告英德市建筑安装工程公司已经让原告担任项目负责人了。原告接受授权后积极开展工作，垫资让工地正常运转起来，但后来两被告却不按照之前的约定安排与原告签订书面的承包合同，让原告工作陷入被动，权利得不到保障，原被告之间的合作面临中断。经原被告协商，原告于2015年7月1日又与两被告三方签署一份退场《协议书》，对三个月的工作量承包款等问题作出了大致安排，原告退出了承包。原告退场期间，被告英德市荣德房地产开发有限公司只是按照退场《协议书》支付了6000000元给原告，后来就没有再支付过任何款项了。2015年7月1日后原告按照原被告三方签署的退场《协议书》约定委托第三方给予三个月内工程款及材料款的专业核算，2015年8月8日原告即向两被告递交了第三方作出的结算书，两被告审核后要求原告及第三方按照他们的扣减有关项目重做。原告为了早日收款就同意了被告的扣减重做要求。第三方于2015年8月12日重新编制完成了核算报告，原告当即取回两份核算报告直接提交给了两被告。两被告后来没有对两本第三方重新作出的结算报告《英德市聚龙湖花园项目临时设施各项工程量结算》提出异议，但也没有按照结算报告划款给原告。按照两份《英德市聚龙湖花园项目临时设施各项工程量结算》，两被告英德市荣德房地产开发有限公司、英德市建筑安装工程公司应支付原告的工程款为1997227.38元，材料款为133980.51元，两项款项合计2131207.89元，而且依据退场《协议书》两被告应在2015年8月底之前付完款项给原告，但两被告以各种理由至今分文未付。按照退场《协议书》约定每日千分之三的违约金从2015年9月累计到2020年8月，每月计算违约金百分之九，60个月的违约金总额为2131207.89×60×0.09=11508522.61元。考虑到建筑市场资金拆借底线月息2%的实际，原告现只要求被告承担2020年9月前的违约金2131207.89×0.02=2557449.47元。恳请法院依法查明案件事实，判决支持原告的全部诉讼请求。

被告建安公司、荣德公司辩称：一、***诉请主张的债权已过诉讼时效期间，依法应驳回其诉请。从诉讼时效角度方面看，上诉人提起的本案诉讼已超过主张债权的诉讼时效期间，在被上诉人于一审期间已就此进行抗辩的情况下，其向被上诉人提出的本案诉讼请求，缺乏法律依据，应予驳回原告***于原一审的民事起诉状中称“两被告应在2015年8月底之前付完款项给原告，但两被告以各种理由至今分文未支付。”其在未提供证据证明诉讼时效有中断事由的情况下，将本案起诉于2020年6月4日，已超过当时法律规定的二年诉讼时效期间，而两被告在本案原一审诉讼时就已经明确提出了诉讼时效杭辩（详见原一审开庭笔P9-10)，因此，***本案诉讼请求，缺乏法律依据，应予驳回。二、***向荣德公司和建安公司主张工程款有悖合同相对性原则，依法应驳回其诉请。综合本案证据材料，荣德公司、建安公司及***三者之间的法律关系分析如下：荣德公司与建安公司为聚龙湖花园建设工程的发承包关系。荣德公司是该建设工程的建设单位（发包方），建安公司是该建设工程的施工单位（总承包方），荣德公司与建安公司建立了建设工程施工合同关系。该事实，有被告证据一、五可以证实；建安公司将其承包的建设工程中的桩基工程分包给广州市地平线岩土工程有限公司，由此，建安公司又与案外人地平线公司建立了建设工程分包合同关系。该事实，有被告证据二、五可以证实；地平线公司分包该桩基工程后，又允许***借用其资质和名义对外代表其对部分桩基工程进行施工，即由***挂靠地平线公司对部分桩基工程进行施工，由此，地平线公司与***建立挂靠施工合同关系，对部分桩基工程而言，***是该项工程的实际施工人。该事实，有被告证据三、四可以证实。上述本案事实表明，***与荣德公司没有建立合同关系，与建安公司也没有建立合同关系，仅是与案外人地平线公司存在内部承包合同即挂靠合同关系。必须指出的是，被告证据三中的《协议书》(2015年7月1日）并不表明在桩基工程项目上，荣德公司和建安公司与***建立了权利义务的合同关系，因该《协议书》约定的桩基工程的结算价款是由荣德公司（甲方）支付给建安公司（乙方），而不是由荣德公司（甲方）支付给***（丙方）。该约定（详见该协议书第2、4条），是荣德公司与建安公司之间的建设工程施工合同关系调整的内容。至于该协议书第4条约定的荣德公司（甲方）向***（丙方）承担违约责任内容，因***违反法律的禁止性规定，借用他人资质从事建筑活动，而是无效合同条款，自始不具法律效力，不对荣德公司产生法律约束力，且该约定的违约金并非是桩基工程款本身，***也不因此在桩基工程款上，与荣德公司有任何权利义务关系。也就是说，在桩基工程款问题上，***不对荣德公司享有工程款债权，荣德公司不对***负有债务。当然，在荣德公司没有付清建安公司分包的桩基工程款的情况下，若实际施工人***依合同相对性原则，将与其有合同关系的地平线公司为被告提起诉讼，作为聚龙湖花园建设工程的发包方的荣德公司，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020]25号）第四十三条的规定，应在欠付建安公司分包的桩基工程款范围内对实际施工人***承担责任。但，荣德公司已付清了被告证据五生效判决所确定的建安公司分包的桩基工程款，且在本案中，***也未起诉地平线公司，因此，荣德公司依法（上述司法解释）也无须对***于本案中主张的工程款负有清偿的法律责任。由上可见，***诉请与其没有合同关系或依上述司法解释须承担欠付工程款法律责任的荣德公司承担支付工程款义务，显然缺乏合同事实依据和法律依据。***诉请与其没有合同关系的建安公司承担支付工程款义务，也显然缺乏合同事实依据。因此，从***的诉请缺乏合同依据，有悖合同相对性原则角度看，应依法驳回其本案诉讼请求。

三、***于桩基工程中的工程款权益已由地平线公司结算受领，现其又诉讼主张，属重复主张，有悖诚实信用，不应获得法律支持被告证据二《桩基工程施工合同》第五条第4款已明确约定，计价内容包括但不限于完成本工程所有的材料费……临时设施费及其他措施费……以及本合同虽未提及但承包人在完成本工程过程中必须支付的与本工程相关的其他费用。事实上，***于本案中主张的材料款和临建工程款该两项工程款已包含在上述桩基工程的总结算价款中。这一事实，有***已签字确认的被告证据四、六中的附件1《英德聚龙湖花园桩基础工程结算价》（详见被告证据六P35.P64.P39-46,P53-60）可以证实。***诉请的挂靠地平线公司对部分桩基工程施工完成的自认为未得以兑现的两项工程款（材料款133980.51元和临建工程款1997227.38元），来自被告证据三《协议书》(2015年7月1日）第2条、第3条所言的工程款权益。而包括该二项工程款在内的桩基工程总工程价款结算，***、地平线公司和建安公司三方已签字确认一并交由地平线公司（乙方）委托有资质的工程造价咨询公司编制了总结算价款15906169.62元结算书送建设单位即荣德公司审核，并签字确认了建设单位最终审定的总结算价款1200万元。且还确认同意今后如发生任何单位和个人就桩基工程内容向荣德公司（甲方）主张任何相关的工程款、人工费、材料费、机械费等费用，均由地平线公司（丙方）负责处理和承担责任。由此可见，上述桩基工程的总结算价款中，已包含***于本案中主张的材料款和临建工程款该两项工程款在内。在其被挂靠单位地平线公司已经实际收取了桩基工程总价款后，***现又在本案中诉请主张该两项工程价款，这显为重复主张，有悖诚信诉讼。如此之诉请，不应获法律支持，依法应予驳回。综上，***起诉荣德公司和建安公司连带承担其主张的工程款本息及违约金，无论从合同相对性原则或者诉讼时效抑或诚信诉讼角度看，均缺乏事实和法律依据，其诉讼请求应予驳回！

本院经审理认定事实如下：2014年10月21日，被告建安公司与被告荣德公司签订《施工合同》，由建安公司承建荣德公司开发的英德市聚龙湖花园土建工程，合同总价为145148819.84元。2014年10月28日，被告建安公司与案外人广州市地平线岩土工程有限公司签订《英德聚龙湖花园桩基工程施工合同》，由广州市地平线公司以包工包料包质量等方式承建上述土建工程的桩基础工程，合同暂定总价为8000000元，以实际结算为准。其中明确计价包含工作内容：包括但不限于完成本工程所有的材料费、人工费、文明施工措施费、临时措施费等等及本合同虽未提及但承包人在完成本工程过程中必须支付的与本工程相关的其他费用。合同签订后，被告建安公司指派案外人张妙林为工程项目负责人。后因张妙林在施工过程中，未对项目部及施工现场的各项工作进行有效管理，被告荣德公司、建安公司与项目部及案外人广州市地平线公司、英德建宇监理公司于2015年3月31日共同签订《关于张妙林在担任聚龙湖花园建设项目施工项目部负责人期间完成的桩基础工程量和搭设临时建筑设施等方面的确认书》，撤销了对张妙林的授权，变更由***担任施工项目负责人，并对张妙林在担任项目负责人期间组织施工的桩基础工程量和搭设临时建筑设施等有关事项进行了确认，说明张妙林对上述组织施工的桩基础工程量和搭设临时建筑设施的费用，至今尚未支付给有关供应商。上述《确认书》签订后，原告***开始接手原项目负责人张妙林在《英德聚龙湖花园桩基工程施工合同》的后续权利义务，并开展相关施工工作。2015年7月1日，被告建安公司、原告***与被告荣德公司签订《协议书》，同意将聚龙湖花园工程项目尚余的101条桩及剩余工程项目交由被告荣德公司自行组织施工队施工，同时对原告负责的工程项目有关事实达成协议。桩基础工程项目完工后，被告建安公司与案外人广州市地平线公司及原告***，于2016年11月8日签订《确认书》，三方同意由广州地平线公司委托有资质的工程造价咨询公司编制了工程结算书《英德聚龙湖花园桩基础工程结算价》送建设单位审核，送审桩基础工程总价为15906169.62元。建设单位对广州地平线公司送审的工程结算书进行了审核，上述三方与建设单位就桩基础工程结算达成一致意见，并由英德建安公司、广州地平线公司与建设单位正式签订《桩基础工程量结算确认书》。对于该份《桩基础工程量结算确认书》的主要内容，原告***及英德建安公司、广州地平线公司均已充分了解，如由此引发的一切法律和经济责任均与英德建安公司无关。与此同时，如张妙林向英德建安公司主张任何权利造成损失，由广州地平线公司与***承担法律和经济赔偿责任。据《桩基础工程量结算确认书》约定：一、英德建安公司承建英德荣德公司桩基础工程施工已经完成，经英德荣德公司对英德建安公司提供所属广州地平线公司施工部分全部工程预算审核确认实际工程量约1050万元；二、英德荣德公司同意对英德建安公司所属以上广州地平线公司施工部分全部工程款按1200万元结算确认桩基础工程量。今后如发生任何单位和个人就第一条所述工程内容向英德荣德公司主张任何相关的工程款、人工费、材料款、机械费等费用的，均由广州地平线公司负责出处理和承担责任。英德荣德公司在2016年12月31日前支付英德建安公司余款的60%，其余在2017年3月31日前付清；三、英德荣德公司同意补助100万元给予广州地平线公司，对于该100万元如发生张妙林、***等第三方主张权利，由广州地平线公司负责处理和承担。庭审时，原告表示其为桩基础工程施工搭建的临时设施的费用不包含在《桩基础工程量结算确认书》确认的款项中。期间，原告因临建工程款问题、材料款问题与被告产生纠纷，于2020年6月12日向本院提起诉讼。2020年9月24日，本院作出（2020）粤1881民初3200号判决：驳回原告***的全部诉讼请求。原告不服判决遂提起上诉。2021年5月10日，清远市中级人民法院以（2021）粤18民终623号民事裁定发回重审。诉讼中，原告表示案外人张妙林的合同就是其合同。原告退场的原因就是因为合同签不下来；案外人张妙林搭建的临建已经被我们拆除，重新搭建的临建是我方施工的；原告与案外人地平线公司是总包与分包的关系；庭审中，原告表示：2015年7月1日原被告签名确认的《协议书》第三条所载的丙方（原告）已施工完成的工程指的是桩基工程。被告表示：原告与案外人地平线公司是挂靠与被挂靠的关系；对原告主张的搭建临建事实不予认可；案涉项目临建已经在与地平线公司结算时一并结算。

另查明，本院组织各方当事人对施工项目进行现场勘验，勘验结果：一、聚龙湖花园左侧河溪东门残留有临时建筑及临时洗手间痕迹，地面已硬底化，该空地以东目见有活动板房，***陈述该板房是其临建拆除后由其他单位所建，整个临建面积约五千方。二、现场空地被用作停车使用。三、***现场陈述该临建为工程队工人作宿舍使用。其是代表建安公司作为施工方使用该临建，临建的费用由荣德公司跟其结算，并表示该临建与之前张妙林所属的临时建筑不是同一范围及同一建筑物。张妙林的临建在荣德花园后面球场的位置并已被拆除，张妙林退出后***才接手。四、荣德公司表示对该临建不予确认，荣德公司只是直接对接建安公司。五、建安公司对***指认的临建不予确认，称其只是直接对接地平线公司。

以上事实有《广东省建设工程标准施工合同》、《英德聚龙湖花园桩基工程施工合同》、《关于张妙林在担任聚龙湖花园建设项目施工项目部负责人期间完成的桩基础工程量和搭设临时建筑设施等方面的确认书》、《确认书》、《桩基础工程量结算确认书》及庭审笔录佐证。

本院认为，被告建安公司与被告荣德公司签订的《施工合同》约定由被告建安公司承建被告荣德公司开发的英德市聚龙湖花园土建工程后，案外人张妙林参与案涉工程的临建施工及桩基工程前期施工；案外人张妙林因故退场后由原告参与其中；案外人张妙林、原告及案外人广州地平线公司就案涉项目施工范围、工程量等问题存在争议等事实，有原被告提供的证据予以证实。根据证据显示，原告在案涉施工项目中的身份存在项目负责人、总发包人、实际施工人、工程介绍人等多种说辞，其真实身份难以厘清。原告主张的搭建临建工程款、材料款，因其没有提供书面合同及双方确认的结算单等基础证据予以证实，且被告对原告搭建临建的事实不予确认，对临建地址不予确认，本院经现场勘验仍无法确认临建地址及原貌，因此也无法组织相关鉴定。原告虽然提供了一些证据拟证实其主张，但是由于该些证据无法形成完整的证据链条证实原告主张的临建工程客观存在，并属于原告搭建，且应该由被告支付款项。原告在诉讼中明确表示其是承接案外人张妙林的施工合同，而外人张妙林已经搭有临建，原告明确表示该临建已经被其拆除后另外搭建，但是原告并不能提供被告指令其拆除案外人张妙林临建并由其另行搭建临建，由此产生的费用由被告承担的任何证据，根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，原告应承担举证不能的法律责任。另外，原告在法庭调查阶段回答2015年7月1日《协议书》第三条所载的“丙方已施工完成的工程”的真实意思表示时，明确表示这部分是指桩基工程。尽管原告在庭后书面声明该回答属于重大表述错误，但仍然不能证明原告主张的事实成立，本院对此不予采信。综上，原告请求被告支付临建工程款、材料款缺乏证据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

本案受理费22154.63元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。

审　判　长　　黄文裕

人民陪审员　　邝荣锴

人民陪审员　　林伯根

二〇二二年六月九日

书　记　员　　袁倩文

附相关法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后。