北京新航创意展览有限公司、北京全盛全美展览展示有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁02民终451号 上诉人（原审被告）：北京新航创意展览有限公司。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：**，山东鲁华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，系该单位工作人员。 被上诉人（原审原告）：北京全盛全美展览展示有限公司。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京乾成律师事务所律师。 原审被告：北京***翼文化传播有限公司。 法定代表人：**宣，经理。 委托诉讼代理人：**，山东鲁华律师事务所律师。 上诉人北京新航创意展览有限公司（以下简称新航公司）因与被上诉人北京全盛全美展览展示有限公司及原审被告北京***翼文化传播有限公司（以下简称蓝天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初21576号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新航公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判或发回重审；2.判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，涉案合同为暂定价合同，该合同的签订系双方真实意思表示，合法有效，双方都应遵守合同约定，按照合同约定，该工程需要经审计结束双方确认后按照多退少补的原则结算并付清实际发生的工程款；所以无论从合同的形式还是约定的具体内容上来看，该合同都不是一个固定总价的合同。之所以约定了多退少补，就是因为该工程的造价是不确定性的，上诉人一开始给被上诉人的图纸只是一开始的概念方案图纸，被上诉人依据该图纸作出的报价也仅仅是一个暂估价格，最终的报价要依据最终的施工图纸具体作出；后期如果在实际结算中，审计值高于合同约定的暂定价格，上诉人也会按照实际的审计结果结算相应的工程款。如若该合同是固定总价合同，那么合同上不可能特别约定多退少补的条款；一审法院不顾合同约定和本案事实直接判决上诉人向被上诉人支付工程款没有事实和法律依据。二、上诉人已经向一审法院提交了鉴定申请，但是一审法院未同意上诉人的鉴定申请，仅以上诉人坚持按照其提供的图纸和市场价格对涉案工程进行结算背离了被上诉人的报价为由便拒绝了上诉人的鉴定申请显失公平。上诉人提出按照市场价格进行鉴定是因为被上诉人的报价并未经过双方确认，一审法院仅凭聊天记录就认定双方对报价单进行了确认明显证据不足，且一审法院仅对部分聊天记录进行了审查，对2019年3月20日***问**彬：“竣工图和你的报价对完了吗？”，**彬回复：“没呢，竣工图跟第一次报价图肯定不一样，要根据竣工图重新做一份报价呢”的聊天记录并未作出审查和认定；上诉人在一审中也对微信聊天记录的证明事项多次提出过异议，并非判决书上记载的对聊天记录未持异议。且上诉人已经提交充分的证据证明被上诉人提供的图纸和报价与现场差异巨大；该图纸并非最终的施工图纸；被上诉人依据该施工图作出的报价才是背离了双方签订的合同，现工程现场仍然存在，但一审法院并未去进行实际查明，便直接不同意上诉人的鉴定申请。该行为不仅影响上诉人的实体权利，而且影响上诉人的程序利益，剥夺上诉人的举证权利。三、本案因审计结果未出，双方未进行最终结算。根据合同约定也未达到相应的付款条件；上诉人并不存在违约行为，故不应支付给被上诉人违约金或利息。综上所述，一审判决认定事实不清，程序违法，导致判决错误，为维护自身合法权益，现上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，特上诉至二审法院，望二审法院依法改判或发回重审。 被上诉人辩称，本案合同为固定总价合同，被上诉人向上诉人的股东***以微信方式发送了项目报价单，报价单中有明确的施工内容、施工量及单价，依据双方发送的报价单，上诉人确认了具体的合同金额，双方才签订了施工合同。在施工过程中没有减项及相应的签单，上诉人也没有举证证明项目存在减项问题。到2019年施工完毕至今已有4年已久，至起诉之时已有3年之久，上诉人从未提出过关于工程造价的问题。所以本案涉案工程无需鉴定，按照固定总价合同确定具体工程价格符合事实依据及法律依据。 原审被告蓝天公司述称，同上诉人意见。 北京全盛全美展览展示有限公司向一审法院起诉请求：被告支付原告210万元工程款，并以210万为基础按照日息千分之五支付自2019年4月15日至实际付款之日止的逾期付款利息。原告后变更诉讼请求为：请求依法判令被告支付工程款130万元并以130万元为基数按照日息千分之五支付自2019年4月15日至实际付款之日止的逾期付款利息。 一审法院认定事实：2019年3月8日，原告与被告新航公司签订《北京全盛全美公关顾问有限公司合同书》（被告新航公司为甲方，原告为乙方），载明：工程名称为军民融合科技成果馆扩建展区，工程地点为青岛市黄岛区融合路军民融合大厦，工程日期为2019.2.20-2019.3.20，承包方式为包工包料，合同价格款（详见甲乙双方签字确认的报价单）总承包造价为**万元整；本合同签订后三个工作日内支付本合同工程总金额的40%即人民币2,400,000元作为预付款，展厅布展完成经验收合格后，付本合同总金额的30%即人民币1,800,000元，审计结束后经双方确认无误，付本合同工程金额的25%即人民币1,500,000元，剩余款项待一年保质期结束之日一次性付清；施工期间如发生设计变更按以下办法处理：甲方提供变更原设计方案，应在变更前2天向乙方发出书面变更通知，经甲、乙双方洽商确认变更方案后，乙方应按甲乙双方洽商后书面确定的变更方案进行施工，否则乙方有权拒绝变更，因变更导致的经济支出及乙方按原设计方案已经施工而造成的有关损失，由甲方承担，延误的工期甲方自行承担；甲方验收合格后两周内按多退少补的原则结算并付清实际发生的工程款；如果甲方违反本合同第二条规定及其他相关条款的规定逾期给付结算乙方工程款，则每逾期一日，甲方须按施工款（或应付工程款）的每日千分之五向乙方支付逾期付款违约金，同时，甲方还应在给付逾期付款违约金的基础上向乙方赔付引起违约给乙方造成的物质经济损失。 另查明，原、被告在庭审中确认被告新航公司已经向原告付款的数额为470万元。2019年3月8日，原告与被告蓝天公司签订了《北京全盛全美公关顾问有限公司合同书》一份，2021年10月21日，原告以蓝天公司为被告诉至一审法院，案号为（2021）鲁0211民初21570号，后原告在该案庭审中申请追加新航公司为被告。原告与蓝天公司、新航公司在本案的庭审笔录中确认两案系同一份图纸两份合同，不能区分施工范围，被告新航公司确认被告新航公司中标了涉案工程，后又主张被告新航公司、被告蓝天公司分别与发包人签订了合同，二被告在两案中未能提交其与发包人签订的合同。被告蓝天公司、被告新航公司在庭后提交的回复意见中称涉案项目没有竣工验收并于2019年4月下旬投入使用。 一审法院认为，当事人争议的焦点是：1.被告新航公司应当支付给原告的工程款数额如何确认？2、被告蓝天公司是否应当承担连带付款责任？综合本案查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，一审法院作出如下分析判定： 1.根据原告提交的微信聊天记录，原告在收到深化图纸后向被告蓝天公司的经理***发送了报价单，***在收到该份报价单后回复称“全盛全美和新航签600万合同，***签600万合同”，结合原告提交的其与新航公司、蓝天公司签订的合同，应当视为二被告认可原告提交的报价单。现原告已经施工完毕，要求被告新航公司支付工程款，被告新航公司认为工程并非固定总价合同。因双方关于施工内容未能达成一致，二被告要求按照其提供的图纸及市场价对涉案工程进行结算，经一审法院多次释明仍坚持该鉴定方案。一审法院认为被告提出的鉴定方案背离了原告的报价及合同，如按照被告主张进行鉴定，则施工前的报价及合同将无法适用，故一审法院对被告新航公司提出的鉴定申请不予准许，被告新航公司应承担对其不利的后果，应向原告支付剩余工程款130万元。原告要求按照千分之五计算利息，被告不同意支付，因根据双方合同约定，涉案工程的质保期为一年，现被告蓝天公司亦认可于2019年4月下旬涉案工程投入使用，根据双方签订的合同，涉案工程的质保金为30万元。故一审法院认为，被告蓝天公司应以100万元为本金自2019年5月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息，以100万元为本金自2019年8月20日起至2020年4月30日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息，以130万元为本金自2020年5月1日至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息，原告主张利息过高部分，一审法院不予支持。 2.关于原告要求被告蓝天公司承担责任。虽二被告未能提交与发包人签订的合同，但本案系被告新航公司与原告签订合同，根据合同相对性原则，原告要求被告新航公司向其支付工程款，一审法院依法不予支持。综上，一审判决：一、被告北京新航创意展览有限公司于判决生效之日起十日内支付原告全盛全美展览展示有限公司工程款1,300,000元；二、被告北京新航创意展览有限公司于判决生效之日起十日内支付原告全盛全美展览展示有限公司工程款1,300,000元的利息（利息以100万元为本金自2019年5月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，以100万元为本金自2019年8月20日起至2020年4月30日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以130万元为本金自2020年5月1日至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告北京全盛全美展览展示有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,500元（原告已预交36,724元），保全费5000元，由被告北京新航创意展览有限公司负担，退回原告北京全盛全美展览展示有限公司案件受理费20,224元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点为：被上诉人施工的涉案工程造价如何认定。本案中，根据被上诉人一审提交的其员工**彬与上诉人法定代表人***的微信聊天记录，被上诉人在收到深化图纸后向***报送了报价单，报价总额为12,110,700元。***收到该报价单后微信回复称“全盛全美和新航签600万合同，***签600万合同。”结合被上诉人提交的其与上诉人签订的《北京全盛全美公关顾问有限公司合同书》的相关内容，应当视为上诉人认可该报价单，即合同价款为600万元。关于被上诉人的施工内容，被上诉人系按照上诉人提供的图纸进行施工，上诉人称该图纸并非最终审核确定的图纸，但上诉人无证据证明，本院不予采信。上诉人要求按照其另外提供的图纸按照市场价鉴定，本院认为，第一，上诉人没有证据证明其另外提供的图纸系双方约定的施工图纸。如果实际施工图纸有变动，上诉人应当提供协议或签证单等予以证明，但上诉人并未就此举证。第二，上诉人要求按照其提供的图纸及市场价进行鉴定，与《北京全盛全美公关顾问有限公司合同书》的相关约定不符。第三，一审法院在2022年7月15日证据交换时，曾询问“被告，关于固定总价合同，你方认为按照你方申请进行鉴定得出的造价应该是多少？”上诉人称“600-700万元，包括增项。”上诉人所称的该数据等于或高于被上诉人主张600万元造价。从节约司法资源、减少当事人诉累角度来讲，亦无进行鉴定的必要。上诉人申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院不予准许并无不当。上诉人二审向本院提交《工程造价鉴定申请书》，请求对涉案工程造价进行鉴定，本院不予支持。案涉合同第六条约定“工程竣工，即展厅开幕之前乙方向甲方出具竣工验收报告，甲方接到竣工验收报告后，当日内组织验收，并给予批准或提出意见，逾期未作答复视为验收合格。”上诉人与被上诉人一审时均确认，被上诉人施工的涉案工程于2019年3月20日完工，上诉人于2019年4月下旬投入使用。上诉人认为涉案工程已通过竣工验收，被上诉人不予认可。对此本院认为，尽管上诉人与被上诉人对涉案工程是否竣工验收存在争议，但因上诉人于2019年4月下旬将涉案工程投入使用，因此应当视为涉案工程于2019年4月下旬之前已经过竣工验收。根据合同第七条约定，上诉人应于工程竣工验收后两周内向被上诉认结清工程款。据此，一审判决上诉人支付被上诉人欠付工程款130万元及相应利息并无不当。 综上所述，北京新航创意展览有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,500元，由上诉人北京新航创意展览有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　琰 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年三月二十二日 法官助理　　*** 书 记 员　　程　雪