某某都置业有限公司、某某等债权人代位权纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖03民终28号

上诉人（原审被告）：***都置业有限公司，住所地安徽省五河县城关镇大桥路润都壹品售楼部，统一社会信用代码91340322MA2MTEF45G(1-1)。

法定代表人：韩贤志，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈健，该公司员工。

委托诉讼代理人：邵贤君，安徽国梦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年5月3日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。

委托诉讼代理人：施金标,安徽辉泰律师事务所律师。

原审第三人：冯光明，男，1954年4月14日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。

原审第三人：蚌埠市恒泰工贸有限公司，住所地安徽省蚌埠市解放四路师范府邸东门一号楼，统一社会信用代码91340300711726502Y（1-1）。

法定代表人：冯光明，该公司董事长。

上诉人***都置业有限公司(以下简称润都公司)因与被上诉人***、原审第三人冯光明、蚌埠市恒泰工贸有限公司(以下简称恒泰公司)债权人代位权纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2021）皖0322民初3447号民事判决向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

润都公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回***的诉讼请求。

事实和理由：根据润都公司与恒泰公司施工合同约定，本案未达到付款条件，具体理由如下：1、工程款数额没有确定。恒泰公司施工时间逾期85天，按照合同每天5000元标准，共计70天时间，应扣除35万元违约金。一审法院酌定违约金5万元显失公平，不能弥补润都公司的损失。2、没有满足合同约定的付款条件。工程没有经过结算，工程款数额无法确定。没有开具发票。恒泰公司施工质量存在问题，双方正在协商解决。根据施工合同第八条约定，没有开具发票或者质量有问题，停止支付工程款。3、***本次起诉，缺乏行使代位权的法定事由。债权人代位权的行使前提必须是债务人怠于行使到期债权，他人才可以行使代位权。但是，本案涉及的工程尚在保质期内，不具备支付条件。恒泰公司没有怠于行使到期债权事由，***不能行使代位权。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审查明案件事实，支持润都公司的上诉请求。

***二审辩称：润都公司的上诉请求不能成立，缺乏事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。违约金约定过高。润都公司向法院执行局回复的函件中已经明确工程款的已付款及未付款，应付款已经明确，等同于已经结算。两年未支付，恒泰公司怠于行使其权利。我方在起诉时对29.4万元质保金没有要求诉请，二审中仍对此不要求诉请。润都公司在诉讼中陈述质保期未届满，所以未结算，该理由不能成立，润都公司对应付工程款的具体数额已经明确。

冯光明、恒泰公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未作二审答辩。

***向一审法院起诉请求：1、***都置业有限公司支付原告到期债权158.6万元及逾期利息损失（从2019年1月1日起按月利率2计算至付清本息之日止）；2、被告承担本案诉讼费等费用。

一审法院判决认定事实：2015年10月21日、11月24日,冯光明因资金周转需要向原告借款两笔共计170万元,两笔借款均由恒泰公司提供担保。***于2018年向安徽省蚌埠市蚌山区人民法院起诉，要求冯光明、恒泰公司返还借款本金及利息，安徽省蚌埠市蚌山区人民法院于2018年12月10日作出(2018)皖0303民初3894号民事判决书。第三人不服判决上诉，蚌埠市中级人民法院经调解于2019年8月13日作出(2019)皖03民终779号民事调解书,调解内容为：“冯光明、蚌埠市恒泰工贸有限公司于2019年9月30日前给付***人民币140万元,若逾期支付则对剩余部份计算利息,利息自2019年1月1日起以剩余部份为本金,按月利率2%计算至本金付清时止”。上述调解书生效后,冯光明、恒泰公司未履行给付义务。经***申请,安徽省蚌埠市蚌山区人民法院于2019年12月13日作出(2019)皖0303执2272号执行裁定书及协助执行通知书(回执),裁定扣留、提取被执行人蚌埠市恒泰工贸有限公司在***都置业有限公司工程款收入173.74万元；协助执行通知书(回执)主要内容为***都置业有限公司开发项目中央公馆二期强电施工与蚌埠市恒泰工贸有限公司签订合同，合同总价为588万元，现已支付工程款400万元。待供电部门验收合格后，扣除质保金29.4万元（质保期24个月），还需支付158.6万元，最终以实际结算为准。安徽省蚌埠市蚌山区人民法院于2019年12月27日作出(2019)皖0303执2272号之二执行裁定书，裁定终结安徽省蚌埠市中级人民法院作出的（2019）皖03民终779号民事调解书的本次执行程序。后***以债权人代位权纠纷案由起诉润都公司及第三人冯光明、恒泰公司至一审法院。

2018年8月,润都公司(发包方、甲方)与恒泰公司(承包方、乙方)签订《润都·中央公馆（中央广场二期）变配电工程合同》,约定由乙方承包润都·中央公馆（中央广场二期）变配电工程。其中合同第五页7.5规定，安装完成，经供电部门验收合格后送电并办完移交，付至工程结算总价的95%；7.6规定，质量保修金按结算价的5%计取，质保期从工程验收合格并移交完成后算起，质保期为24个月。2019年7月12日，五河中央公馆xxx经竣工验收合格。2019年12月24日，五河县供电公司出具《高压客户受电工程竣工验收意见单》，载明该供电工程竣工验收合格并交付使用。

另查，案涉变配电工程款税票的税率为9%。

一审法院认为:债权人代位权是指债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。相对人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。本案中,***对冯光明、恒泰公司享有合法、到期债权的事实已经法院生效调解书予以确认。

（一）关于恒泰公司对润都公司享有的到期债权数额问题。润都公司与恒泰公司均未提供至今来往的转账账目或凭证，在法庭向其释明后，双方仍未积极进行结算。根据安徽省蚌埠市蚌山区人民法院于2019年12月13日作出的协助执行通知书(回执),可以认定恒泰公司对润都公司享有的债权总金额为588万元，现已支付工程款400万元，待供电部门验收合格后，扣除质保金29.4万元（质保期24个月），还需支付158.6万元，最终以实际结算为准。2019年12月24日，五河县供电公司出具《高压客户受电工程竣工验收意见单》，载明该供电工程竣工验收合格。根据《润都·中央公馆（中央广场二期）交配电工程合同》第五页7.5规定，安装完成，经供电部门验收合格后送电并办完移交，付至工程结算总价的95%。因此，润都公司应支付恒泰公司到期交配电工程款558.6万元，扣除已支付工程款400万元，尚需支付工程款158.6万元。

（二）关于恒泰公司对润都公司享有的质保金期限是否届满问题。根据《润都·中央公馆（中央广场二期）交配电工程合同》第五页7.6规定，质量保修金按结算价的5%计取，质保期从工程验收合格并移交完成后算起，质保期为24个月。根据润都公司提交证据,并结合庭审陈述,润都公司对恒泰公司未付质保金为29.4万元。因该变配电工程于2019年12月24日，经五河县供电公司出具《高压客户受电工程竣工验收意见单》竣工验收合格，质保金届满期为2021年12月25日，即尚未到质保金履行期。

（三）关于恒泰公司是否违约逾期交付变配电工程问题。根据《润都·中央公馆（中央广场二期）交配电工程合同》第三条3.1约定，自开工之日起，60天完成（含节假日），乙方应于2019年9月30日提前完成相关施工项目；3.2约定，完工工期每拖延一天，15天内不予处罚，15天后，甲方付工程款时按5000元/天计扣除违约金。案涉变配电工程于2019年12月24日，经五河县供电公司出具《高压客户受电工程竣工验收意见单》竣工验收合格，同时，第三人亦予以认可。依照双方签订的《润都·中央公馆（中央广场二期）交配电工程合同》约定的完工期限，恒泰公司超过施工期限85天完工，已构成违约，应当承担相应的违约责任，故对润都公司抗辩案涉工程延期85天，应当从工程款中扣除70天违约金的意见，一审法院予以采纳，但违约金数额过高，一审法院酌定为5万元。

（四）关于应当扣除税票金额问题。润都公司与恒泰公司称，目前润都公司尚需支付恒泰公司工程款158.6万元，扣除恒泰公司工程延期70天违约金共计5万元，还需支付给恒泰公司153.6万元，乘以税率9%，应当开具的税票金额为13.824万元。

（五）关于质保期未届满建设工程是否可以结算问题。恒泰公司述称与***都公司有两年质保，质保未到期，无法进行结算。但恒泰公司并没有提供充分的证据证明其抗辩意见，且《中华人民共和国民法典》第七百九十九条规定，“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”。现案涉工程已于2019年12月24日竣工验收合格并交付使用，除扣除5%质保金外，润都公司应当支付到期的工程款，恒泰公司亦应及时与润都公司进行结算，收取案涉工程款后，在合理的期限内及时支付给***。故对其该项抗辩意见，一审法院不予采纳。

（六）关于支付民工工资问题。恒泰公司述称民工工资支付清后，才能就原告主张的债务进行清偿，但原告可依法就案涉变配电工程的全部工程款进行主张，恒泰公司抗辩应先支付民工工资无法律依据，亦不符合市场规则，故对其该抗辩意见，一审法院不予采纳。

综上，润都公司对恒泰公司应支付变配电工程款158.6万元，在扣除恒泰公司工程延期70天违约金共计5万元及应当开具税票金额13.824万元后，一审法院认定恒泰公司对润都公司享有的到期债权数额为139.776万元。该到期债权不属于恒泰公司专属于自身的债权,现恒泰公司怠于行使对润都公司享有的到期债权,***代位权行使条件成立。故对***要求润都公司偿还款项的诉讼请求,在139.776万元范围内,一审法院予以支持,超出上述范围内的诉讼请求,一审法院不予支持。关于***要求支付逾期利息的诉讼请求,于法无据,一审法院不予支持。润都公司、恒泰公司的其他答辩意见,无事实及法律依据,一审法院不予采纳。冯光明经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃答辩和质证的权利，由此产生的法律后果，应由其自行承担。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条,《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百三十五条、第五百七十七条、第七百九十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决：一、被告***都置业有限公司应于本判决生效之日起十日内代第三人蚌埠市恒泰工贸有限公司向原告***支付款项139.776万元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19074元,减半收取计9537，由原告***负担1132元，被告***都置业有限公司负担8405元。

二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院判决认定事实，本院依法予以确认。

本院认为：***诉称对恒泰公司享有到期合法债权并申请人民法院强制执行的事实，在一审诉讼中提交了安徽省蚌埠市蚌山区人民法院作出的(2018)皖0303民初3894号民事判决书、安徽省蚌埠市中级人民法院作出的(2019)皖03民终779号民事调解书（确认债权140万元及利息）、安徽省蚌埠市蚌山区人民法院作出的(2019)皖0303执2272号执行裁定书之二（终结本次执行程序）等证据。

诉讼中，润都公司和恒泰公司对***举证的上述证据均无异议，且均认可***对恒泰公司享有合法债权140万元及利息的事实。一审法院依据安徽省蚌埠市中级人民法院作出的(2019)皖03民终779号生效民事调解书判定***依法享有本案合法到期债权的事实清楚，适用法律正确。

***诉称恒泰公司怠于向润都公司主张到期债权，在一审诉讼中提交了五河县供电局出具的竣工验收报告材料、工程竣工报告、安徽省蚌埠市蚌山区人民法院作出的(2019)皖0303执2272号执行裁定书及协助执行通知书回执等证据。在该协助执行通知书回执上，润都公司明确向执行法院协助执行下列事项：“***都置业有限公司开发项目中央公馆二期强电施工单位蚌埠市恒泰工贸有限公司签订合同，合同总价为588万元，现已支付工程款400万元。待供电部门验收合格后，扣除质保金29.4万元（质保期24个月）还需支付158.6万元。最终以实际结算为准。2019年12月13日”。

诉讼中，润都公司和恒泰公司对***举证的上述证据亦均无异议。但润都公司抗辩案涉工程尚未结算，且恒泰公司因工程逾期违约85天应按合同约定支付35万元违约金（合同约定每日5000元），***诉请代位权不成就等。

一审庭审中，润都公司和恒泰公司均自认案涉工程在2019年12月24日“已经竣工验收并交付使用”的事实。

综上，***根据上述生效法律文书确定的合法债权，且为了实现自己的合法债权，依法提出本案诉讼，符合《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，且恒泰公司对润都公司享有的债权系工程款，非专属于其自身的债权。因案涉建设工程项目目前“已经竣工验收并交付使用”，故润都公司应付剩余工程款已实际届满清偿期。

润都公司在收到蚌埠市蚌山区人民法院协助执行通知后，已明确向执行法院承诺协助执行事项，并且金额明确，并没有作出其上诉状中所称的“没有开具发票或者质量有问题”等事项。润都公司对其辩称的存在工程质量问题，除了其单方陈述外并未提交相应的证明。至于润都公司辩称的没有开具发票一节，其可向恒泰公司另行主张，并不因此影响本案***行使代位权。自2019年12月24日之后，恒泰公司没有积极向润都公司主张权利，其怠于行使权利的事实存在。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本院对润都公司辩称此项上诉理由，依法不予支持。

经本院复核，虽然润都公司和恒泰公司在施工合同中约定逾期按每日5000元支付违约金，但结合案涉工程总造价为588万元的事实，一审认定该项约定过高，并酌定对恒泰公司逾期应当支付的违约金按5万元予以计算，并无严重失当之处。据此，本院对润都公司该项上诉理由，依法不予支持。

综上所述，***都置业有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费17380元，由***都置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　魏宏波

审判员　　卞新春

审判员　　王国强

二〇二二年一月十四日

书记员　　张明梅