某某、中建三局第一建设工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂民终885号

上诉人（一审原告）：**，男，汉族，1960年12月20日出生，住四川省武胜县。

委托诉讼代理人：杨才静，重庆金状律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱余，重庆金状律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：中建三局第一建设工程有限责任公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特1号。

法定代表人：万大勇，董事长。

委托诉讼代理人：王彦淞，该公司员工。

委托诉讼代理人：李卫江，湖北多能律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：武汉南顺物流有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区滠口汉口北大道68号。

法定代表人：罗琴，总经理。

被上诉人（一审被告）：广东云华建设工程有限公司。住所地：广东省罗定市迎宾四路96号。

法定代表人：邓飞，总经理。

委托诉讼代理人：何金汉，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈永胜，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局一公司）、武汉南顺物流有限公司（以下简称南顺公司）、广东云华建设工程有限公司（以下简称云华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2020）鄂01民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人**的委托诉讼代理人杨才静、邱余，被上诉人中建三局一公司的委托诉讼代理人王彦淞、李卫江，被上诉人云华公司的委托诉讼代理人何金汉、陈永胜到庭参加诉讼。被上诉人南顺公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：l、撤销（2020）鄂01民初575号民事判决；2、依法改判支持**的全部诉讼请求或发回重审；3、一、二审诉讼费由中建三局一公司、南顺公司、云华公司承担。事实及理由：一、一审判决认定“**主张其为案涉工程实际施工人证据不足”系认定事实错误。（一）案涉工程系**挂靠云华公司承建，虽未签订书面承包合同，但具有实际挂靠施工的法律关系。1.2009年初，南顺公司实际控制人吕坤荣**承建案涉工程，委托案外人何恩湖（系吕坤荣表弟兼司机）与**协商签订《联合承包协议》，约定**与案外人何恩湖共同挂靠云华公司承包案涉项目，

云华公司收取实际发生营业额的1.2%作为管理费，实际发生的相关规费和税费由承包人承担。2.湖北省武汉市黄陂区人民法院（2011）陂刑初字第417号刑事判决已经对**挂靠云华公司进行实际施工的身份进行了认定。该刑事案件审判笔录中被告人张跃军证明**为项目负责人，是案涉项目的实际施工人。（二）**实际筹集资金用于施工，一审判决认定“**缺乏投入资金用于施工的证据”属认定事实错误。1.一审中**举示了《中国工商银行股份有限公司武胜支行银行卡明细》用以证明其在案涉项目施工过程中的实际投入资金300余万元用于案涉项目。二审中**举示了与刘先洪、谢某签订《砼搅拌站及砼供应合同》以及谢某、刘先洪收到**预付款50万元的《收条》，时间在中建三局与云华公司签订分包合同之前，也可以证明**实际投入资金用于施工建设。2.云华公司自认开始第一次支付工程款时间为2009年11月11日，是在收到中建三局一公司支付的首笔工程款后才开始向项目支付工程款，那么，在此之前的前期投入由**提供符合实际情况。也据此证明，云华公司没有投入资金，云华公司支付的款项全是中建三局划入的工程款，是应**要求指定支付，项目的投入全是**支付。云华公司只是代收代付而已，这符合工程挂靠的特征。（三）**负责组织或招募案涉项目的施工组织班子、管理人员、劳务班组等，负责处理工程结算，证明**是案涉项目实际施工人。一审中，**已经举示大量证

据，包括案涉工程的施工人员工资表、通讯录、员工信息、员工登记表、名单、身份证、个人简历等，用以证明案涉工程的人员均由**聘用及管理，这符合最高人民法院关于实际施工人的认定标准。（四）**负责案涉项目施工用机械设备（含塔吊、架管扣件等）采购、租赁，施工现场临时设施（含活动板房、围墙等）、主辅材料（含木板、跳板等）采购、租赁及付款等事宜，证明**是案涉工程实际施工人。二、一审判决认定“案涉工程于2009年下半年开工，2010年底左右完工”，属事实认定错误。涉案《工程概况表》载明“开工时间为2009年5月11日”，足以证明案涉工程于2009年5月即开工建设。实际开工时间早于《分包合同》签订时间2009年10月29日，也恰能证明**实际开工施工建设时，云华公司尚无资格进入案涉工程现场，**是案涉工程的实际施工人。三、一审判决认为“**在案涉工程中的获利手段主要为通过实施犯罪独揽工程，并非以合法形式承揽工程”，并进而认定**不是实际施工人，属于认定事实错误。（一）一审判决一方面认为**“独揽工程”而“非以合法形式承揽工程”（只是说明**承包施工的方式违法，但却证明了**实施了工程施工），一方面又否定**实际施工人的身份，前后矛盾。（二）**作为实际施工人承建案涉项目，与刑事所涉犯罪并无实质联系，**实际投入资金、在案涉工程建设管理、实际施工，应认定为案涉项目实际施工人。（三）一审判决混淆了刑事判决和民事判决

的认定标准问题，导致判决必然错误。四、一审判决认定“**系云华公司招聘人员”，系认定事实错误。云华公司与**间没有《劳动合同》，也未为**购买社会保险，**在项目中只是挂靠云华公司名义对外施工。云华公司称**在云华公司领取了2000-5000元工资，实际情况是**为了冲销成本而在自己的项目部资金中以工资名义列支款项，并非实际领取工资。五、一审判决以“**申请出庭的证人系**聘请人员或其合伙方，其所作证言主观性较强，真实性无法确定”为由，对证人匡某、谢某的证人证言不予采信，属于适用法律错误。六、《建设工程施工合同》《信和国际农产品展销配送中心蔬菜水产区大棚办公室及小市政配套工程分工合同》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，应认定为无效。七、工程实际施工人**承建的建设工程已经竣工验收合格，并交付使用，云华公司应向**支付工程款及逾期占用损失。八、中建三局一公司是案涉工程的承包人，也是案涉工程的非法转包人，因此，中建三局一公司应为云华公司承担的责任承担连带责任，南顺公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。综上所述，**通过挂靠云华公司承包案涉项目，自行筹集资金、自行管理施工，并与业主办理竣工结算，以挂靠形式承包案涉项目，**系案涉项目实际施工人。云华公司应当向**支付工程款及逾期占用损失，中建三局一公司作为非法转

包人应当为云华公司承担连带责任，南顺公司作为发包人应当在欠付工程款范围内承担连带责任。

中建三局一公司辩称：首先，一审认定基本事实清楚、适用法律正确，判决结果正确，应当维持。1、一审认定**构成实际施工人证据不足是正确的，也完全符合本案有效事实证据的证明标准、举证分配原则及举证责任，依法不支持**的诉讼请求正确。2、一审中中建三局一公司提交的涉案工程收付款凭证资料、以及与云华公司的对账单资料充分证明：中建三局一公司在收到工程款后已按合同支付于云华公司，未截留任何工程款。**要求答辩人承担连带责任不仅于法无据，同时也不符合公平原则。3、一审判决认定工程施工领域实际施工人应当同时具备的必要法律特征符合立法精神，也符合法理与工程领域行业习惯。尤其是依法认定实际施工人必须也只能存在的三种无效施工合同情形下：即转包、违法分包或者借用资质挂靠三种情形下，才能依法成立实际施工人，是法律适用正确精准的表现。其次，**无充分证据证明自己系挂靠云华公司名下的实际施工人，也不存在构成转包或违法分包情形下实际施工人的事实。1、基于案涉工程系通过投标中标后才由中建三局一公司与发包人依法签订的事实，建设工程施工合同应当有效。2、建设工程施工合同系由云华公司派人主导，由中建三局一公司配合参与投标中标后，才由中建三局一公司与发包人依法签订的事实，是包括**在内的本案除发包人

之外均认可的事实，充分证明云华公司相对于中建三局一公司而言系挂靠人也应当是实际施工人。3、**在诉状中，一方面称自己借云华公司资质挂靠施工，并以云华公司名义挂靠中建三局一公司的高资质投标，同时又称中建三局一公司将工程分包给自己的说法，自相矛盾。4、即使**构成实际施工人，也只能系挂靠云华公司名下的实际施工人，相对于本案工程发包人及与发包人依法通过投标中标才签订施工合同的承包人中建三局一公司而言，就只能构成双重挂靠情形下的实际施工人，不能成立转包或违法分包情形下的实际施工人。5、即使**作为挂靠云华公司情形下实际施工人成立，根据合同相对性原理，挂靠情形下成立的实际施工人无权突破合同相对性起诉与其无合同关系的中建三局一公司，更不存在中建三局一公司承担工程欠款连带责任的可能。最后、上诉状陈述所谓事实与理由完全不成立。综上所述，中建三局一公司与云华公司系工程施工挂靠关系，与发包人系工程承包施工关系，**不构成实际施工人，**无充分有效证据支持其诉讼主张；**参与本案工程施工，其与云华公司是否构成实际施工或职务或分包或雇佣等任何法律关系，均不影响本案工程真实存在的实际施工承包的模式，不影响云华公司真实构成借用中建三局一公司高资质而成立挂靠承包人，也不影响中建三局一公司依法以公开方式通过投标中标与发包人依法签订的《施工合同》有效。因此，从是否构成实际施工人的权利保护要件来分析，杨

健不构成实际施工人，也不构成挂靠云华公司的实际施工人。恳请二审法院维持原一审判决，驳回**对中建三局一公司的全部诉讼请求。

云华公司答辩称：一、**上诉状的内容，有很多自相矛盾、歪曲、虚假的陈述，不可采信。1、**既承认收到了案涉工程款3670万元，同时又称没有从中建三局一公司和云华公司收取一分钱，自相矛盾。2、**上诉认为其实际施工人的身份得到了之前刑事判决书的确认，实为**曲解了刑事判决书的原意。一、二审刑事判决书没有任何文字表述**是案涉工程实际施工人。二审刑事判决书第1页，描述**的身份时，明确载明“**是广东云华建设工程有限公司黄陂区四季美农贸城项目部经理”。虽然，一审刑事判决书认定：“从2009年至案发，**以中建三局及云华公司‘四季美’农贸城项目部的名义在滠口地区的‘四季美’农贸城承接工程二十余项”。但是**上诉称，“原审判决认定的全部事实均不属实”。更为重要的是，刑事判决书据以认定**承接工程的证据主要为证人证言和**的供述，是基于刑事定罪的认定标准，与民事纠纷认定事实标准是不同的。其实，刑事起诉书和判决书，均认定**的身份是云华公司四季美农贸城项目部经理。3、案涉工程分包合同是云华公司与中建三局一公司签订，**认为其代表了云华公司与中建三局一公司签订《分包合同》，**挂靠于云华公司作为实际施工人开始进场施工。事实上，杨

健系作为云华公司四季美项目部项目指挥长（项目经理），代表云华公司在《分包合同》上签字，是正常的履职行为，**的签字，不能改变云华公司作为合同主体的法律属性，更不能因为**在合同上签字，就可主观推导出**是挂靠云华公司的实际施工人的结论。4、**否认领取了云华公司支付的工资。云华公司一审提供的“云华公司四季美项目部人员工资表”，主要证明案涉工程施工期间，云华公司给项目部员工（包括**）发放工资的事实。工资表有员工姓名、职务、基本工资、职务工资、生产安全奖、津贴、养老保险、签字等栏目，所有员工包括**，领取工资后都在“签字”栏签名确认。5、云华公司在武汉四季美农贸城项目对外支付的款项，均由云华公司从广东派驻现场的全权代表何金汉先生最终审核确定，并非云华公司根据**的指示对外进行付款。**作为云华公司项目指挥长（项目经理），在云华公司有关对外付款的内部审批流程上审核签字，是正常的履职行为，不能因为有**的“审核签字”，就认为**是实际施工人。**作为云华公司项目经理，不可能从云华公司那里收取工程款，而事实上云华公司也没有义务支付工程款给**。6、**歪曲事实，指责云华公司不知道有增量工程。首先，云华公司与中建三局一公司于2021年3月提交给法庭的是涉及双方收付工程款的对帐单，不是结算文件。其次，云华公司与中建三局一公司早在2013年11月18日，双方已就案涉工程签订了《结算协议》，该《结算协议》

明确提及合同外新增的工程造价。7、**认为云华公司提供的证据几乎全为复印件没有事实依据。实际情况是，云华公司提供的证据有五大类35小类、超过300页，且百分之九十（90%）以上均有证据原件。8、一审法院有关“**缺乏承包合同的书面证据”的认定，与客观事实绝对相符。**的陈述，明显与事实相违背，其上诉没有事实依据。9、云华公司项目部聘请的人员及材料供应商等合作伙伴，基本上是通过**介绍推荐，如本案证人匡某、谢某，均由**推荐，且两人与**都是四川老乡，故证人与**有间接利害关系，证言不应采信。10、同类案件中，**多次变更诉讼请求，也印证**的主张所依据的事实并非真实存在。退步而言，若**真的是实际施工人，他应当非常清楚案涉工程款的收支情况，对所欠工程款应当了如指掌。而**多次变更诉讼请求，能充分表明**的主张所依据的事实并非真实存在。二、**无法证明其是案涉工程“实际施工人”，**向云华公司主张工程款没有事实和法律依据。认定案涉工程“实际施工人”，往往要审查并综合考虑施工合同、工程建设资金投入、组织施工、竣工验收及结算、质量保修等多方面事实，然后才能作出正确的判定。而在这些因素中，是否存在书面施工合同、是否投入工程建设资金，对“实际施工人”的认定起关健作用。首先，**与云华公司不存在任何书面或口头施工合同，**与中建三局一公司、南顺物流也不存在任何书面或口头施工合同。其次，**在本案

所提交的所有证据，均未能有效证明其为案涉工程施工投入了资金。再次，**还以其被判刑的刑事判决书等文书里的表述，来证明其是案涉工程实际施工人。但是，**对司法文书相关表述的理解是片面的，也是错误的。三、云华公司所提交的反驳**的证据，也能充分印证**不是案涉工程实际施工人，**无权向云华公司主张案涉工程款。1、**作为云华公司四季美农贸城项目部项目经理的身份，至少还有以下事实支撑：**本人认可，中建三局一公司确认，项目部员工确认，材料供应商等合作方确认，**本人被判刑的刑事判决书确认。2、案涉工程施工需支付的所有款项（如供应商材料款、劳务费、人员工资、税金、管理费等等），全部由施工方云华公司支付。四、本案一审审理程序合法，认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法驳回**的上诉请求，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.判令中建三局一公司、中建三局一公司中南分公司、南顺公司、云华公司向**支付工程款2568万元（暂定，以工程造价鉴定为准）；2.判令中建三局一公司向**退还管理费367000元；3.判令中建三局一公司向**退还履约保证金200万元；4.判令中建三局一公司、中建三局一公司中南分公司、南顺公司、云华公司对上述款项承担连带责任；5.本案案件受理费、鉴定费等由中建三局一公司、中建三局一公司中南分公司、南顺公司、云华公司承担。

一审法院认定事实如下：2009年10月13日（但合同第一部分协议书第十条载明合同订立时间为2009年7月13日），南顺公司（发包人）与中建三局一公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定南顺公司将信和国际农产品展销配送中心蔬菜水产区大棚办公室及小市政配套工程发包给中建三局一公司施工，合同暂定总价3670.7345万元，双方还约定了其他事项。

2009年10月29日，中建三局一公司中南分公司（甲方、发包方）与云华公司（乙方、承包方）签订《分包合同》，约定甲方将信和国际农产品展销配送中心蔬菜水产区大棚办公室及小市政配套工程（以下简称案涉工程）发包给乙方施工，工程地点武汉市汉口北大道68号；承包方式为包工包料、包质量、包工期、包检测、包验收、包安全、包文明施工及成品保护；合同总价暂定3560万元；承包价款为乙方按甲方与业主结算工程总造价的3％（不含税）向甲方纯上交管理费，税金由甲方代扣代缴；合同签订后乙方向甲方交纳200万元履约保证金，该款项从甲方应付乙方工程进度款每次扣除30万元，工程竣工验收后一周内无息返还等内容。该合同甲方签章处中建三局一公司中南分公司加盖印章，甲方工地代表周朝林及另一甲方代表在尾部签字，乙方签章处加盖云华公司合同专用章，**作为乙方代表签字。

一审案涉工程于2009年下半年开工，2010年底左右完工，但未办理竣工验收手续。根据当事人提交的证据显示，**以案

涉工程项目部指挥长、项目经理的名义参与案涉工程施工过程，并领取每月2000元或5000元不等的工资。

庭审中**、中建三局一公司、云华公司均称案涉工程办理了建设工程规划许可证等规划审批手续，但未提交该方面证据。

根据湖北省武汉市黄陂区人民法院于2012年1月4日作出的（2011）陂刑初字第417号生效刑事判决书内容，**因涉嫌故意伤害罪于2011年5月13日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕；该刑事判决书根据证人证言、被告人供述、办案说明、工资表、就餐人员名单、车辆照片、工程项目施工合同等证据认定，从2009年至案发，**先后与他人合伙，以中建三局及云华公司“四季美”农贸城项目部的名义在滠口地区“四季美”农贸城承接了二十余项工程，总造价约1亿元，**因前述工程犯领导、组织黑社会性质组织罪，被判处有期徒刑四年，与他罪决定合并执行有期徒刑八年八个月。

**认为其为案涉工程实际施工人，依据所持有的案涉工程施工过程形成的大量施工资料、生效刑事判决书及刑事案卷其他有关材料、证人证言等证据提起本案诉讼。

庭审中，**称其与南顺公司的实际控制人吕坤荣是朋友关系，吕坤荣同时是云华公司的实际控制人，吕坤荣因**帮忙推动了案涉工程前期征地过程，就让**作为案涉工程的实际施工人推进项目施工，双方口头协议**挂靠云华公司，云华公司收

取两个点的挂靠费，**带资300万元左右现金进场开展前期工作，后期施工所需资金通过发包方南顺公司支付，后**在案涉工程施工过程中犯领导、组织黑社会性质组织罪被判刑，吕坤荣也因涉嫌犯罪目前仍被羁押。云华公司否认其实际控制人是吕坤荣，但中建三局一公司确认南顺公司的实际控制人是吕坤荣且其现被羁押于看守所。

中建三局一公司与云华公司庭审中共同提交的对账单显示，2021年3月中建三局一公司与云华公司就双方之间的案涉工程款项支付情况进行了对账。

一审法院认为，本案争议焦点为，**是否为案涉工程实际施工人，能否基于此提出有关工程款的权利主张。

《中华人民共和国合同法》二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第四条中的规定，实际施工人是依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成施工的主体，一般是对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人、非法分包人进行单独结算的自

然人、法人或其他组织。实际施工人至少应同时具备以下特征：一、建设工程施工合同存在非法转包、违法分包或借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形；二、通过筹集资金、组织人员机械等对工程进场施工；三、虽然实际施工人承包工程时违反法律、行政法规禁止性效力性规定导致合同无效，但除此之外不应有其他违法甚至犯罪行为。

本案中**主张其为案涉工程实际施工人证据不足。首先，**缺乏承包合同等书面证据证明其与本案其他主体之间存在非法转包、违法分包或借用资质等无效承包合同关系。其次，**缺乏投入资金用于施工的证据。**主张其带资现金300万元左右用于案涉工程前期建设，但缺乏确切证据证明，且建设工程施工过程中携带巨额现金用于支付与常理不符，不予采信；本案当事人提交的证据显示，案涉工程建设过程中，南顺公司、中建三局一公司、云华公司乃至下游材料供应商及施工班组等之间，均存在直接或间接的银行转账形式的款项支付关系，而**除作为案涉工程指挥长或项目经理对款项支付进行过审批或确认之外，无任何银行转账记录能够证实其存在以实际施工人身份收付工程款项的行为。再次，**在案涉工程中的获利手段主要为通过实施犯罪独揽工程，并非以合法形式承揽工程。已生效（2011）陂刑初字第417号刑事判决书认定**在案涉工程等相关工程建设中，采取领导、组织黑社会性质组织犯罪的手段意图攫取高额利

润，并非通过公平竞争、正常施工取得合法收入，同时根据**以及中建三局一公司的陈述，业主方南顺公司的实际控制人亦可能涉嫌犯罪，案涉工程产生的有关收益可能最终因涉及违法犯罪被刑事罚没或收缴。最后，**在诉讼中提交了大量的案涉工程施工资料，但在该类资料中承包人仍为云华公司名义，**所体现的身份为项目部指挥长或项目经理，虽然施工资料中有**作为合同方与下游材料供应商或机械租用商签订的少量协议，但在建设工程施工中以项目经理名义签订此类协议实属常见；（2011）陂刑初字第417号刑事判决书据以认定**承接工程的证据主要为证人证言与被告人供述，系基于刑事定罪的认定标准，与民事纠纷认定事实标准不同。**申请出庭的证人系**聘请人员或其合作方，其所作证言主观性较强，真实性无法确定，不予采纳。因此，**在本案中提交的证据尚不足以证明其为案涉工程实际施工人。

由此，**基于其为案涉工程实际施工人所提出的诉讼请求，均缺乏事实依据，不予支持。中建三局一公司关于应驳回**起诉的诉讼意见亦于法无据，不予采纳。

综上，**的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》（1999年发）第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。一审案件受理费182035元，由**负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。

二审审理过程中，**提交以下新证据。第一组证据：证据1.《联合承包协议》；证据2.《通话录音笔录》；证据3.南顺公司工商登记变更资料。证据内容：1.**与何恩湖签订协议，就共同挂靠云华公司承包案涉项目达成一致，合作有效期至四季美农贸城项目竣工，云华公司收取实际发生营业额的1.2%作为管理费，实际发生的相关规费和税费由承包方承担。2.何恩湖（系吕坤荣司机）受吕坤荣所托签订《联合承包协议》，吕坤荣时任南顺公司负责人，也是云华公司实际控制人。3.时任南顺公司负责人是吕坤荣，后于2010年9月变更为现任法定代表人罗琴。证明目的：案涉项目系**挂靠云华公司后实际承包。第二组证据：证据1.《砼搅拌站建立及砼供应合同》；证据2.《收条》；证据3.中国工商银行交易明细。证据内容：1.2009年8月19日**与刘先洪、谢某签订《砼搅拌站建立及砼供应合同》要求建立搅拌站并供应砼。2.**于2009年9月9日向刘先洪、谢某支付50万砼款，刘先洪、谢某出具收据。证明目的：**承包案涉工程后个人出资组织建立搅拌站，组织、购买施工材料，**是实际施工人。第三组证据：《钟楼施工合同》。证据内容：2009年10月

6日，**作为甲方与万建国、曾小根签订《钟楼施工合同》，将“信和国际农产品展销配送中心蔬菜、水产区（A区）钟楼（1#）”工程分包给万建国、曾小根施工。合同系**（对外宣称为中建三局一公司四季美项目经理部）作为甲方签订。证明目的：**作为实际施工人承包案涉工程后将涉案工程水电安装等部分工程分包给他人施工。证明**实际施工人的身份。

中建三局一公司质证认为，第一组：1、《联合承包协议》不属于法定新证据。扫描件应视为复印件，因没有原件，对其真实性有异议。关联性亦有异议，与本案基本事实无关。本案实际施工人是云华公司，**与云华公司之间的法律关系不影响云华公司是挂靠中建三局一公司的实际施工人的法律事实。2、《通话录音笔录》不是新证据，且通话记录没有时间、地点等要素，真实性不能确认，原始载体来源不具有合法性，内容与本案不具有关联性。3、南顺公司工商登记变更资料与本案没有关联性，不能达到证明目的。第二组：1、《砼搅拌站建设及砼供应合同》是否真实，以云华公司的意见为准。该合同不是新证据，也与本案没有关联性，不应当予以采纳。2、《收条》体现收款关系，没有付款人、收款人及汇款流转的印证，对其真实性、关联性有异议。3、工商银行交易明细在一审已提交，在二审中不应该作为证据，质证意见以一审为准。第三组：《钟楼施工合同》形成于2009年，不是新证据。合同上有大量的涂改痕迹，且没有手印盖章的确认，

对其真实性有异议。

云华公司质证认为，第一组：证据1超过举证期限，且没有原件，怀疑是补充的，对其真实性不认可；对证据2的真实性、合法性、关联性有异议；证据3的真实性存疑，且与本案无关联。第二组：对证据1的真实性无异议，但与本案没有关联性。《砼搅拌站建立及砼供应合同》是云华公司与谢某签订，交给谢某承包。**作为云华公司项目经理在合同上签字，是履职行为，不能说明其作为实际施工人与第三方签订合同；证据2的真实性不予认可，一审时**未提供付款的银行流水或相对人收取其款项的收据，不排除**在二审时补充了不真实的收条；证据3没有原件，对真实性不认可，且没有任何记载显示流水的款项与本案有关联。第三组：对《钟楼施工合同》的三性均不予认可。该合同是云华公司和万建国签订的施工合同，云华公司提交加盖其公章且有**作为项目经理在合同上签字合同。**的签字是履职行为，云华公司与万建国签订合同之后，**不可能以个人名义再次签订合同，该合同是虚假的。

本院认为，上述证据所证明的事实直接影响本案的定性及权利义务的承担，将在裁判理由部分对证据予以综述。

二审经审理查明，一审认定的基本事实属实，应予认定。

本案的争议焦点是：**是否为涉案工程的实际施工人。

本院认为，根据《最高人民法院关于统一建设工程施工合同

纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复》（对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复）意见，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。从上述答复以及有关司法解释看，实际施工人具备下列特点：第一，实际施工人是实际履行承包人义务的人，即可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对部分建设工程进行施工的人。第二，实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。第三，实际施工人所签订的建设工程施工合同无效。在司法实践中，有三类实际施工人，一是转包合同的承包人，即转承包人。二是违法分包合同的承包人，即违法分承包人。三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同的单位或者个人。

根据本案的基本事实，涉案的建设工程施工合同分别由南顺公司与中建三局一公司于2009年10月13日签订、中建三局一公司中南分公司与云华公司于2009年10月29日签订《分包合

同》，因两份合同所涉工程同一，故两合同分别为承包合同与转包合同。在转包合同中，云华公司加盖有合同专用章，**作为云华公司代表签字。故第一，从合同的形式外观看，云华公司与**是施工企业与员工关系。本案在审理过程中，**虽提交证据证明施工队组织、劳务班组等由**组织或委托招募，施工费用由**筹集和支出，与材料供应商的合同由**或以中建三局四季美项目部名义签订。但因为本案工程项目在发包单位支付工程款之后，项目建设开支即来源自发包单位，故可将建设施工运营启动资金来源作为分析认定项目实际施工人标准。**对此主张其自带资金300万元用于前期建设直至发包企业给付工程款的事实没有确切证据证实；而云华公司称前期建设由该公司投入，对此有银行流水以及项目部开支凭证为依据，只是未对多个工程项目进行区分。两相对照，根据“谁主张、谁举证”的原则，作为非合同当事人的**主张其为实际施工人、实际完成前期投入，因其举证不足以否定云华公司合同签订人的身份，应承担举证不能的法律后果。第二，**在二审中提交了《联合承包协议》《通话录音笔录》欲证实其挂靠云华公司进行涉案工程的施工。经查，**提交的与何恩湖签订的《联合承包协议》没有原件可供核对，证据的真实性不能确定，且《联合承包协议》关于双方联合挂靠云华公司的约定只能证明双方存在该意向，无法证明实际挂靠行为真实存在。**与何恩湖的电话通话记录系双方在本案纠纷发

生之后的表述，真实性无法核实且亦无法证明**与云华公司之间的挂靠关系。对于**二审中举出的《砼搅拌站建立及砼供应合同》、《收条》、中国工商银行交易明细以及《钟楼施工合同》。首先，上述合同的签订主体是云华公司；其次，即便上述合同的履行需受**的指示，亦与**作为云华公司项目负责人的身份相适应，并不能据此认定**是合同的签订、履行主体，更不能认定**是涉案工程的实际施工人。第三，湖北省武汉市黄陂区人民法院作出（2011）陂刑初字第417号刑事判决书认定，从2009年至案发，**先后与他人合伙，以中建三局及云华公司“四季美”农贸城项目部的名义在滠口地区“四季美”农贸城承接了二十余项工程，总造价约1亿元。但上述认定亦不足以说明**系涉案工程的实际施工人。一是，上述认定的二十余项工程与本案工程的范围是否一致，是否包含本案工程没有相关证据予以证实。二是，上述认定也未证实**是涉案项目的工程组织者和资金投入者，其非法承接工程并获利与云华公司作为实际施工人并不矛盾。再者，刑事犯罪的认定以**是否具有违反刑事法规的行为为判断标准，而实际施工人的认定是以双方是否形成相应意思表示以及如何履行约定义务为根据，**举出的该刑事判决无法达到其证明目的，故不予采信。

综上，**称其挂靠云华公司、云华公司又挂靠中建三局一公司，本案形成双重挂靠关系的主张，缺乏**以自己名义作为

工程实施组织者以及资金投入者的证据，无事实及法律依据，不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，**的上诉请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理182035元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　彭　胜

审判员　王潜勇

审判员　郭登友

二〇二一年十一月二十六日

书记员　卢孟惟