某某与广东云华建设工程有限公司、中建三局第一建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市黄陂区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂0116民初4035号

原告：**，男，1960年12月20日出生，汉族，住四川省武胜县，

委托诉讼代理人：黎乃忠，重庆未言律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：金希星，重庆未言律师事务所实习律师，一般授权。

被告：广东云华建设工程有限公司。住所地：广东省罗定市迎宾四路96号。

法定代表人：李大浩，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：何金汉，男，1963年9月17日出生，汉族，住广州市天河区，该公司员工，特别授权）。

委托诉讼代理人：陈永胜，广东法制盛邦律师事务所律师，特别授权。

被告：中建三局第一建设工程有限责任公司。住所地：武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特1号。

法定代表人：吴红涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王彦淞，男，1993年10月15日出生，汉族，住河北省南漳县，该公司员工，特别授权）。

委托诉讼代理人：李卫江，湖北多能律师事务所律师，一般授权。

被告：武汉市黄陂区汉口北商贸物流枢纽区管理委员会。住所地：武汉市黄陂区汉口北大道77号。

负责人：王立华，该管委会主任。

委托诉讼代理人：刘绍权，湖北传文律师事务所律师，特别授权。

第三人：白绍虎，男，1979年9月10日出生，汉族，住武汉市黄陂区，

第三人：谢永斌，男，1971年8月30日出生，汉族，住四川省武胜县，

原告**诉被告广东云华建设工程有限公司（简称被告广东云华建设公司）、被告中建三局第一建设工程有限责任公司（简称被告中建三局一公司）、被告武汉市黄陂区汉口北商贸物流枢纽区管理委员会（简称被告汉口北商贸管委会）、第三人白绍虎、第三人谢永斌建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，由审判员刘建东独任审判，于2020年8月28日、2020年10月16日、2020年12月1日公开开庭进行了审理。原告**及委托诉讼代理人黎乃忠、金希星，被告广东云华建设公司的委托诉讼代理人何金汉、陈永胜，被告中建三局一公司的委托诉讼代理人王彦淞、李卫江，被告汉口北商贸管委会的委托诉讼代理人刘绍权，第三人白绍虎到庭参加诉讼。第三人谢永斌经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**诉称，2009年8月6日，被告中建三局一公司总承包被告汉口北商贸管委会开发的“铁路货场路一期”建设工程，双方签订了《建设工程施工合同》。被告中建三局一公司总承包案涉的建设工程后，将该工程整体转包给原告**施工，被告中建三局一公司向原告收取3%的工程管理费。被告中建三局一公司没有进行工程建设投资，也没有实际进行工程施工。

原告**没有取得建设工程施工资质，为此，原告**与被告广东云华建设公司达成《口头挂靠协议》，约定原告**借用被告广东云华建设公司的施工资质，进行工程承包施工。被告广东云华建设公司没有进行工程建设投资，也没有实际进行工程施工。全部工程建设资金都是由原告投资，并实际完成施工，并且，原告负责案涉建设工程的所有债权债务，原告**为工程实际施工人。工程承包期间，被告广东云华建设公司曾向原告**出具《法人授权委托书》，原告**将该《法人授权委托书》交给了被告中建三局一公司，用于工程资料报备。

2010年12月5日，案涉的建设工程竣工验收合格，并实际交付使用。2012年8月23日，案涉的建设工程经黄陂区基本建设投资审计中心审计核定，工程决算价为7329966元。工程完工后，原告**因涉嫌刑事犯罪，被采取强制措施。因此，原告至今没有收到案涉建设工程的任何工程款。据被告中建三局一公司称，被告汉口北商贸管委会已向被告中建三局一公司支付工程款4000000元，被告中建三局一公司收到4000000元的工程款后，扣除工程管理费，并支付给被告广东云华建设公司部分工程款。据原告了解，被告广东云华建设公司收到被告中建三局一公司支付的工程款后，支付了一部分材料款和农民工的工资等。被告支付款项的行为，属于代收代付行为，既没有通知原告，也没有经过原告同意。

原告**作为实际施工人，通过其他途径了解到上述信息，但原告实际上完全不清楚各被告的付款方式、付款金额、资金流向等情况。为此，原告依法起诉，并变更诉讼请求后，请求：1、判令被告支付原告工程款7329966元；2、判令被告支付原告逾期付款利息（自2012年8月23日起至2019年8月19日止，以工程款7329966元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，以工程款7329966元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、判令被告汉口北商贸管委会在欠付工程款范围内，承担连带责任；4、本案诉讼费、鉴定费等由被告承担。

被告广东云华建设公司辩称，1、原告变更诉讼请求的申请，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，依法不应准许；2、原告原来的诉讼请求承认被告广东云华建设公司已经支付案涉工程材料款4000000元。原告变更后的诉讼请求与原来诉讼请求依据的事实自相矛盾，均不可采信；3、原告**不是案涉工程的实际施工人，仅是被告广东云华建设公司的雇员。原告**与被告广东云华建设公司从未签订任何工程施工协议或承包协议，更没有将案涉工程，交给**个人承包施工。被告广东云华建设公司从被告中建三局一公司承包案涉工程后，按合同约定，组织实施并完成案涉工程的全部施工。原告**在相关文件及合同上签字，是履行职务行为，不能证明**是工程实际施工人。原告**不是本案适格的原告，无权以实际施工人身份，主张案涉工程的任何权利；4、2008年至2012年期间，被告广东云华建设公司在武汉四季美商贸城，先后承包并施工的工程项目有十多个，案涉工程项目只是其中之一。当时，被告广东云华建设公司专门设立了“广东云华建设公司武汉四季美商贸城项目部”并派驻何金汉担任该“项目部”的负责人。项目施工初期，遇到一些不明身份的人无理取闹，致使工程施工受到严重干扰和障碍。经他人推荐**，能帮助被告广东云华建设公司解决困难。

2011年4月，**因个人行为涉黑犯罪离开了项目部，终止了一切关系；

5、建设方被告汉口北商贸管委会将工程交给被告中建三局一公司承包，被告中建三局一公司将工程交给被告广东云华建设公司施工，这二环节均有书面合同，原告与被告中建三局一公司没有任何案涉工程的协议，更没有与被告广东云华建设公司签订的任何案涉工程施工、转包协议；6、案涉工程预先投入的材料款、员工工资等款项，全部由被告广东云华建设公司投入，原告未对案涉工程作任何的出资。案涉工程的沙、石、水泥等主要原材料，是被告广东云华建设公司分别与2个供应商签订合同，并支付款项；7、退步而言，如**自称他是案涉工程的实际施工人，2012年工程结算审核通过后，时间已过去8年，已超过诉讼时效，丧失胜诉权，原告**的诉讼请求依法不应得到支持。请驳回原告对被告广东云华建设公司的全部诉讼请求。

被告中建三局一公司辩称，1、原告**参与工程施工管理是被告广东云华建设公司委托的职务行为，依法不构成实际施工人，原告主体不合格。本案原告的身份地位在施工全过程中的行为特征，完全不符合法律对“实际施工人”的规定；2、原告起诉的事实、理由不具体，原告的诉讼请求完全错误，不符合起诉法定条件，依法应当裁定驳回起诉；3、案涉工程系投标取得承包施工，被告广东云华建设公司直接以被告中建三局一公司的名义进行投标。中标后，被告广东云华建设公司才与被告中建三局一建设公司最终达成借用资质的《挂靠协议》，依法排除了转包或违法分包的行为；4、被告中建三局一公司与原告无合同关系，无证据证明双方存在挂靠或转包、分包、承包等权利义务关系。也无证据证明，原告实际独立完成施工行为，独自投入资金，独立结算，接收工程进度款、缴纳税款、投入垫资等事实。原告主张工程款，也未有证据证明系人工费或农民工工资性质；5、原告有直接利害关系的二位证人，不能证明实际施工人成立的法律问题，证言内容完全不合法，主观臆断推测，不具有证明力，依法不能采信；6、原告起诉的事实与理由不具体，出尔反尔、自相矛盾。原告不可能属于挂靠被告中建三局一公司的实际施工人，即使原告是实际施工人，也应当是被告广东云华建设公司的实际施工人，依法无权直接起诉非合同相对人被告中建三局一公司；7、原告诉讼请求由被告中建三局一公司承担连带责任错误。原告即使有证据证明，属于被告广东云华建设公司的实际施工人，或者有证据证明，原告与发包人被告汉口北商贸管委会事实上成立承包施工关系，被告中建三局一公司作为被挂靠人，完全不享有工程利润，且仅仅是被挂靠，并未截留工程款，依法不应承担支付工程款责任，也不应承担欠付工程款责任，更不应承担连带清偿责任；8、原告以实际施工人身份起诉，主张占有7329966元的巨额财产，涉嫌虚假诉讼违法犯罪。法院应依法移送公安机关审查侦察而中止审理，或者根据刑民分开原则，依法驳回原告起诉，再将案件移送公安机关处理。

被告汉口北商贸管委会辩称，1、被告汉口北商贸管委会与被告中建三局一公司之间已经进行工程结算；2、建设工程是挂靠、分包、转包的事实，以法院查明的事实为准。同意被告广东云华建设公司和被告中建三局一公司的答辩意见；3、原告与被告汉口北商贸管委会主体均不适格。原告在变更诉求和事实理由中称其为实际施工人，被告广东云华建设公司和被告中建三局一公司均予以否认，原告也未提供任何证据证明，原告应承担举证不能的后果；4、根据合同相对性原则，不管原告是否为实际施工人，被告汉口北商贸管委会主体不适格。

第三人白绍虎述称，1、原告**以被告广东云华建设公司的名义，承包铁路货场路建设工程。前期，原告**出资自己承包工程，在施工过程中，因原告**承包的建设工程太多，没有精力继续施工，便以被告广东云华建设公司的名义，将部分工程分包给第三人白绍虎施工，原告**直接支付第三人白绍虎工程款是事实；2、原告**在支付工程款的单据上签字后，通过被告广东云华建设公司的财务，支付第三人白绍虎部分工程款。

第三人谢永斌述称，1、2009年，原告**借用广东云华建设公司的资质，承包案涉铁路货场路工程，谢永斌和原告**一起来到武汉黄陂汉口北。作为劳务班组长，谢永斌全程参与整个案涉工程项目建设；2、因为**承包工程项目很长，工期又比较紧张，**施工一部分工程后，将案涉的部分工程，以广东云华建设公司的名义分包给白绍虎施工，白绍虎做了部分工程后，因资金困难等问题，退出了承包；3、事后，**又与谢永斌达成口头协议，约定将铁路货场路最后110米的工程，分包给谢永斌施工，工程价款为1100000元。谢永斌如期完成了分包的工程，**向谢永斌支付了约定的全部工程款1100000元；4、目前，双方的工程款已经结清，不存在超付或未付工程款的问题，谢永斌与涉案工程不再具有任何关系。

第三人白绍虎第三人之诉的诉称，2009年，原告**以广东云华建设公司的名义，承包案涉工程，前期，原告**自己出资承包施工。但是，原告**在施工过程中，因承包的工程太多，没有精力继续施工，便以广东云华建设公司的名义，将部分工程分包给第三人白绍虎施工，合同约定分包的工程价款为4100000元，第三人白绍虎实际完成的工程价款为3000000元。截至工程完工，第三人白绍虎收到原告**支付的工程款2800000元，欠付工程款50000元未支付。此外，第三人白绍虎被暂扣工程质保金150000元未退还。

2010年12月5日，涉案工程竣工验收，并交付使用至今。第三人白绍虎一直未收到剩余工程款项。但是，原告**又因刑事犯罪入狱而没有消息，涉案工程没有进行工程结算。近日，第三人白绍虎得知原告**因涉案工程合同纠纷，起诉被告广东云华建设公司、被告中建三局一公司及被告汉口北商贸管委会。为此，第三人白绍虎认为，第三人白绍虎与本案具有民事法律上关系，申请以享有独立请求权的第三人参加诉讼，请求：1、判令被告支付第三人白绍虎工程款50000元；2、判令被告支付第三人白绍虎逾期付款利息（自2011年1月5日起至2019年8月19日止，以工程款50000元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的标准计算；自2019年8月20日起至款项清偿之日止，以工程款50000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；3、判令被告返还第三人白绍虎工程质保金150000元；4、判令被告支付第三人白绍虎工程质保金逾期付款利息（自2011年1月5日起至2019年8月20日止，以工程质保金150000元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的标准计算；自2019年8月21日起至款项清偿之日止，以工程质保金150000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；5、本案诉讼费由被告承担。

原告**对第三人之诉的辩称，1、原告**认可第三人白绍虎的诉讼请求，请求明确反映原告签订合同后，又将涉案工程分包给第三人白绍虎的事实；2、第三人白绍虎的陈述，明确原告**为实际施工人的事实，第三人白绍虎诉讼请求，支付工程款及质保金200000元，经原告计算无异议。

被告广东云华建设公司对第三人之诉的辩称，1、2009年，被告广东云华建设公司挂靠被告中建三局一公司承包案涉工程，进行了土方开挖、雨排水管、沙井管网、临时设施、文明施工围栏等前期工程施工后，将部分建设工程分包给第三人白绍虎，合同约定分包的工程价款为4100000元。第三人白绍虎实际完成的工程造价为2810052元，被告广东云华建设公司已付第三人白绍虎工程款2829536元，第三人白绍虎分包的工程款已全部付清；2、第三人白绍虎提出，已收到**支付的工程款2800000元，不符合事实，是被告广东云华建设公司支付第三人白绍虎工程款；3、被告广东云华建设公司还将案涉铁路货场路建设工程的另一部分241米，分包给第三人谢永斌施工。合同约定分包工程价款为1289958元，谢永斌已完成施工，也收到被告广东云华建设公司支付的工程款；4、第三人白绍虎、谢永斌是案涉部分建设工程的实际施工人。除第三人白绍虎、谢永斌分包施工的部分建设工程外，余下的建设工程及工程完工后的竣工结算、保修期内的维修工作等，全部由被告广东云华建设公司完成。因此，有力证明**不是案涉工程实际施工人，**无资格起诉被告广东云华建设公司，更无权要求被告广东云华建设公司支付案涉工程款。**明知案涉工程不是他实际施工，却以实际施工人的身份起诉，明显属于虚假诉讼。请驳回第三人白绍虎对被告广东云华建设公司的诉讼请求。

被告中建三局一公司对第三人之诉的辩称，1、第三人白绍虎与被告中建三局一公司没有直接利害关系，原告主体不适格，应驳回对被告中建三局一公司的起诉；2、第三人白绍虎是否为工程实际施工人，从目前证据看，第三人白绍虎应与挂靠人被告广东云华建设公司之间存在内部法律关系。根据合同相对性，第三人白绍虎与被告中建三局一公司没有利害关系；3、第三人白绍虎与被告广东云华建设公司签订有关协议的事情，被告中建三局一公司不知情。被告中建三局一公司将整个工程交由被告广东云华建设公司挂靠施工，具体工程施工内容不知情。应当驳回第三人白绍虎对被告中建三局一公司的起诉。

被告汉口北商贸管委会对第三人之诉的辩称，1、根据合同相对性原则，被告汉口北商贸管委会是合同之外的单位，第三人与被告汉口北商贸管委会无关；2、铁路货场路建设工程属于企业园区的道路工程，不属于市政配套道路工程，应该由企业出钱建设，不应政府财政资金开支。当时，任黄陂区人民政府区长的徐进滥用职权，错误决策，应当推翻；3、被告中建三局一公司领取的建设工程款也应该退还，被告汉口北商贸管委会主张退还已领取的建设工程资金。

经审理查明：被告广东云华建设公司经工商登记，依法成立，经营范围：房屋工程施工总承包二级，公路工程施工总承包三级，市政公用工程施工总承包三级等业务。被告中建三局一公司经工商登记，依法成立，经营范围：建筑、市政公用、电力工程施工总承包；公路、铁路等施工总承包；路基、路面交通工程专业承包等业务。被告汉口北商贸管委会是依法成立的机关单位。原告**、第三人白绍虎、第三人谢永斌均未依法取得建设工程施工资质。

2009年7月，被告中建三局一公司以招投标方式，取得被告汉口北商贸管委会开发的“铁路货场路一期”建设工程的承包施工。

2009年8月6日，被告中建三局一公司与被告汉口北商贸管委会签订《建设工程施工合同》，约定被告中建三局一公司承包被告汉口北商贸管委会开发的“铁路货场路一期”建设工程，工程地点，黄陂区滠口街，合同工期，开工日期，2009年8月11日，竣工日期，2009年11月10日。合同价款7870278元。

2009年5月，原告**与被告广东云华建设公司达成《口头挂靠协议》，约定由原告**出资，借用被告广东云华建设公司的施工资质，以被告广东云华建设公司的名义，与被告中建三局一公司签订《铁路货场路一期工程分包合同》，并以包工包料方式，承包“铁路货场路一期”建设工程的施工。

2009年8月31日，原告**以被告广东云华建设公司（乙方）的名义，与被告中建三局一公司（甲方）签订《铁路货场路一期工程分包合同》，约定被告中建三局一公司将其承包的“铁路货场路一期”建设工程，以包工包料方式，分包给被告广东云华建设公司施工。工程地点，黄陂区滠口街，合同工期，开工日期，2009年8月11日，竣工日期，2009年11月10日。合同价款约7630000元。承包价款，乙方按甲方与业主结算工程总造价的3%，向甲方纯上交管理费，税金由乙方自行缴纳，并向甲方提供营业税发票及完税证明。工程款支付，甲方收到业主工程进度款后，每月按乙方实际完成工程量的80%支付工程款，并扣除管理费，甲方管理人员工资后，工程款余款在竣工后一年内付清。履约保证金，合同签订后，乙方向甲方支付履约保证金400000元，该款从甲方应付乙方工程进度款中抵扣，工程竣工验收后一周内无息返还。

合同签订后，原告**出资，借用被告广东云华建设公司的名义，以包工包料方式，组织人员进场施工。被告广东云华建设公司没有投资工程建设，也没有参与工程施工。被告中建三局一公司没有投资工程建设，也没有参与工程施工。2010年5月，原告**出资承包的“铁路货场路一期”建设工程，已完成部分工程施工。

2010年5月25日，原告**以被告广东云华建设公司的名义，与第三人白绍虎签订《工程项目施工合同》，约定被告广东云华建设公司将“铁路货场路一期”建设工程，以包工包料方式，分包给第三人白绍虎施工，工程承包价款4100000元。

合同签订后，第三人白绍虎组织人员，以包工包料方式进场施工。2010年8月，第三人白绍虎完成部分建设工程施工。事后，第三人白绍虎因施工进度、支付工程款等原因退出工程施工，双方未进行工程结算。第三人白绍虎在工程施工期间，原告**向第三人白绍虎支付工程进度款时，首先由原告**雇请的预算人员、工程款审核人员、财务人员，分别预算、审核后，填写《分供方工程进度款申请表》、《工程款请汇单》，由原告**签名认可。再报请被告广东云华建设公司的财务部门审核后，向第三人白绍虎支付工程进度款。自2010年6月5日起至2011年11月28日期间，原告**已付第三人白绍虎工程款合计2800000元。

2020年11月17日，原告**与第三人白绍虎进行工程结算，并签订《工程结算协议》，约定原告**以被告广东云华建设公司的名义，与第三人白绍虎签订《工程项目施工合同》，并将“铁路货场路一期”部分建设工程，分包给第三人白绍虎施工。合同约定工程造价4100000元，第三人白绍虎实际完成工程造价3000000元，原告**已付第三人白绍虎工程款2800000元，下欠第三人白绍虎工程款及工程质保金200000元。

2010年8月，原告**与第三人谢永斌达成《口头分包合同》，约定原告**将以被告广东云华建设公司的名义，承包的“铁路货场路一期”建设工程中，未完成的241米建设工程，以包工包料方式，分包给第三人谢永斌施工，工程价款1100000元。

达成《口头分包合同》后，第三人谢永斌组织人员，以包工包料方式进场施工。2010年11月19日，第三人谢永斌与被告广东云华建设公司签订《合同条件约谈记录》（工程完工后补签），约定由第三人谢永斌承接的“铁路货场路一期”后241米未完成部分建设工程，承包方式，包工包料。合同价款1289958元。签证部分据实结算。

第三人谢永斌分包施工期间，实际完成“铁路货场路一期”长度110米的建设工程施工，仍有长度131米的建设工程未完成施工。事后，第三人谢永斌退出工程施工。

支付第三人谢永斌工程款方式：一是原告**向第三人谢永斌支付工程进度款时，首先由原告**雇请的预算人员、工程款审核人员、财务人员，分别预算、审核后，填写《分供方工程进度款申请表》、《工程款请汇单》，由原告**签名认可。再报请被告广东云华建设公司的财务部门审核后，向第三人谢永斌支付工程进度款。自2011年1月28日起至2012年7月4日期间，原告**已付第三人谢永斌工程款合计954504元；

二是第三人谢永斌在工程施工期间，以借支生活费名义，向原告**借支生活费合计145000元，用去其他费用600余元，合计145600元。

原告**与第三人谢永斌结算分包工程款时，双方均同意以第三人谢永斌向原告**借支的生活费145000元，用去其他费用600元，抵付原告**应付第三人谢永斌的工程款145600元。因此，原告**已付第三人谢永斌工程款合计1100104元（已付工程款954504元＋借支生活费抵付工程款145000元＋用去其他费用600元）。诉讼期间，原告**与第三人谢永斌双方均认可，原告**已付第三人谢永斌工程款按1100000元确定。

事后，原告**、第三人白绍虎、第三人谢永斌分别以被告广东云华建设公司名义，承包、分包的“铁路货场路一期”建设工程，经竣工验收合格，并交付被告使用。2011年5月13日，原告**因涉嫌刑事犯罪，被刑事拘留。

2012年8月23日，被告汉口北商贸管委会开发的“铁路货场路一期”建设工程，经工程结算后，审计部门依法审计核定，在扣减第三人谢永斌未完成的长度131米工程施工价款后，核定工程决算价为7329966元。工程施工期间，被告汉口北商贸管委会支付被告中建三局一公司部分工程款，被告中建三局一公司支付被告广东云华建设公司部分工程款。原告**因刑事犯罪服刑，至今未收到工程款。

为此，原告**依法起诉，并变更诉讼请求后，请求：1、判令被告支付原告工程款7329966元；2、判令被告支付原告逾期付款利息（自2012年8月23日起至2019年8月19日止，以工程款7329966元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，以工程款7329966元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、判令被告汉口北商贸管委会在欠付工程款范围内，承担连带责任；4、本案诉讼费、鉴定费等由被告承担。

本案诉讼期间，2020年11月11日，第三人白绍虎提出，第三人白绍虎出资，分包“铁路货场路一期”建设工程，并完成部分工程施工。第三人白绍虎与本案具有民事法律上关系，第三人白绍虎依法享有本案独立请求权。为此，第三人白绍虎依法对本案提起第三人之诉，请求：1、判令被告支付第三人白绍虎工程款50000元；2、判令被告支付第三人白绍虎逾期付款利息（自2011年1月5日起至2019年8月19日止，以工程款50000元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的标准计算；自2019年8月20日起至款项清偿之日止，以工程款50000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；3、判令被告返还第三人白绍虎工程质保金150000元；4、判令被告支付第三人白绍虎工程质保金逾期付款利息（自2011年1月5日起至2019年8月19日止，以工程质保金150000元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的标准计算；自2019年8月20日起至款项清偿之日止，以工程质保金150000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；5、本案诉讼费由被告承担。

另查明：

一、2011年5月13日，原告**因涉嫌刑事犯罪，被刑事拘留。2012年4月20日，武汉市中级人民法院判处**有期徒刑八年八个月。2018年5月25日，**被减刑释放。

二、诉讼期间，原告**、被告广东云华建设公司、被告中建三局一公司、被告汉口北商贸管委会均未提交，案涉的建设工程中，已收工程款具体数额、已付工程款具体数额的相关凭证等证据及收款、付款清单。

为此，2020年10月22日，本案依法分别向原告**、被告广东云华建设公司、被告中建三局一公司、被告汉口北商贸管委会送达《书面释明意见》并提出，为了查清案件事实，本案依法向原告与被告行使释明权并要求：原告**与被告广东云华建设公司、被告中建三局一公司、被告汉口北商贸管委会，应当自收到本《书面释明意见》之日起十日内，依法向本院提交案涉的建设工程中，已收工程款具体数额、已付工程款具体数额的相关凭证等证据及收款、付款清单。逾期不提交，将依法承担举证不能的法律后果。

送达《书面释明意见》后，被告中建三局一公司、被告广东云华建设公司、被告汉口北商贸管委会分别提出如下诉讼主张，但未提交确实、充分、有效的证据证实：

1、被告中建三局一公司提出，自2011年1月18日起至2019年5月期间，被告中建三局一公司已收被告汉口北商贸管委会支付的工程款合计6409966元。事后，被告中建三局一公司已付被告广东云华建设公司工程款合计6409966元。

2、被告广东云华建设公司提出，被告广东云华建设公司已收被告中建三局一公司支付的工程款合计6409966元。事后，被告广东云华建设公司收到的工程款，用于支付案涉的工程款，代缴工程的税费，代付部分材料款，支付部分管理费等。

3、被告汉口北商贸管委会提出，被告汉口北商贸管委会认可已付工程款数额，下欠被告中建三局一公司工程款920000元未付。

三、诉讼期间，原告**、被告广东云华建设公司、被告中建三局一公司、被告汉口北商贸管委会、第三人白绍虎及第三人谢永斌均未提交，“铁路货场路一期”建设工程，经竣工验收合格，并交付使用时间节点的有效证据。

本院认为：被告广东云华建设公司经工商登记，依法成立，经营范围：房屋工程施工总承包二级，公路工程施工总承包三级，市政公用工程施工总承包三级等业务。被告中建三局一公司经工商登记，依法成立，经营范围：建筑、市政公用、电力工程施工总承包；公路、铁路等施工总承包；路基、路面交通工程专业承包等业务。被告汉口北商贸管委会是依法成立的机关单位。原告**、第三人白绍虎、第三人谢永斌均未依法取得建设工程施工资质。

一、关于合同效力

《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效。（五）、违反法律、行政法规的强制性规定”。

《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。

1、被告中建三局一公司与被告汉口北商贸管委会签订《建设工程施工合同》后，被告中建三局一公司将被告汉口北商贸管委会开发的“铁路货场路一期”建设工程，全部整体转包给被告广东云华建设公司。被告中建三局一公司未投资建设工程，也未实际参与建设工程施工。被告中建三局一公司转包建设工程的民事行为违法。因此，被告中建三局第一建设公司与被告汉口北商贸管委会签订的《建设工程施工合同》违法、无效。

2、原告**以被告广东云华建设公司的名义，与被告中建三局一公司签订的《铁路货场路一期工程分包合同》，名为工程分包，实为工程整体转包。合同签订后，被告中建三局一公司将该建设工程，全部转包给被告广东云华建设公司。被告中建三局一公司与被告广东云华建设公司转包建设工程的民事行为违法。因此，双方签订的《铁路货场路一期工程分包合同》违法、无效。

3、被告中建三局一公司与被告广东云华建设公司转包建设工程后，未依法取得建设工程施工资质的原告**，与被告广东云华建设公司达成《口头挂靠协议》，并以被告广东云华建设公司的名义，投入工程建设资金，实际承包工程施工，原告**为工程实际施工人，其民事行为违法。因此，原告**与被告广东云华建设公司达成的《口头挂靠协议》违法、无效。

4、原告**投资，实际承包部分建设工程的施工后，原告**以被告广东云华建设公司的名义，与未依法取得建设工程施工资质的第三人白绍虎签订《工程项目施工合同》，并将“铁路货场路一期”部分建设工程，又以包工包料方式，分包给第三人白绍虎施工，第三人白绍虎为工程实际施工人，其民事行为违法。因此，原告**以被告广东云华建设公司的名义，与第三人白绍虎签订的《工程项目施工合同》违法、无效。

5、第三人白绍虎退出工程施工后，原告**又以被告广东云华建设公司的名义，与未依法取得建设工程施工资质的第三人谢永斌达成《口头分包合同》，并将“铁路货场路一期”未完成的部分建设工程，又以包工包料方式，分包给第三人谢永斌施工，第三人谢永斌为工程实际施工人，其民事行为违法。因此，原告**又以被告广东云华建设公司的名义，与第三人谢永斌达成的《口头分包合同》违法、无效。同时，第三人谢永斌与被告广东云华建设公司签订的《合同条件约谈记录》违法、无效。

二、关于支付工程款

工程实际施工人原告**、第三人白绍虎、第三人谢永斌，分别承包、分包的“铁路货场路一期”建设工程，已经竣工验收合格，并交付使用。该建设工程，经审计部门审计核定的工程决算价7329966元，符合法律规定，确认有效。因此，被告广东云华建设公司应按审计部门审计核定的工程决算价7329966元，分别向原告**、第三人白绍虎、第三人谢永斌支付工程款。

（一）、关于支付第三人白绍虎工程款

第三人白绍虎分包的“铁路货场路一期”建设工程，已经竣工验收合格，并交付被告使用。因此，被告广东云华建设公司应向第三人白绍虎支付工程款。即被告广东云华建设公司应付第三人白绍虎工程款3000000元，扣减已付工程款2800000元，还应支付第三人白绍虎工程款欠款200000元。

（二）、关于支付第三人谢永斌工程款

第三人谢永斌分包的“铁路货场路一期”建设工程，已经竣工验收合格，并交付被告使用。因此，被告广东云华建设公司应向第三人谢永斌支付工程款。

1、应付工程款：被告广东云华建设公司应付第三人谢永斌工程款1100000元。

2、已付工程款：

（1）、原告**通过被告广东云华建设公司已付第三人谢永斌工程款合计954504元，确认有效。

（2）、原告**与第三人谢永斌结算分包工程款时，双方均同意以第三人谢永斌向原告**借支的生活费145000元，用去其他费用600余元，合计145600元，抵付原告**应付第三人谢永斌的工程款145600元的民事行为，是双方当事人的真实意思表示，且不违法，确认有效。

（3）、原告**已付第三人谢永斌工程款合计1100104元。诉讼期间，原告**与第三人谢永斌双方均认可，原告**已付第三人谢永斌工程款按1100000元确定。该民事行为，是双方当事人的真实意思表示，且不违法，确认有效。综上，原告**通过被告广东云华建设公司支付工程款，通过抵付工程款方式，已付清第三人谢永斌全部工程款1100000元。

（三）、关于支付原告**工程款

原告**承包的“铁路货场路一期”建设工程，已经竣工验收合格，并交付使用。因此，被告广东云华建设公司应按审计部门审计核定的工程决算价7329966元，依法向工程实际施工人原告**、第三人白绍虎、第三人谢永斌支付工程款合计7329966元。扣减已付第三人白绍虎工程款3000000元（已付工程款2800000元＋还应付工程款200000元），扣减已付第三人谢永斌工程款1100000元，被告广东云华建设公司应付原告**工程款3229966元（应付工程款7329966元－已付第三人白绍虎工程款3000000元－已付第三人谢永斌工程款1100000元）。原告**提出，判令被告支付原告工程款的诉讼请求，本院予以支持。第三人白绍虎提出，判令被告支付第三人白绍虎工程款的诉讼请求，本院予以支持。

三、关于支付逾期付款利息

根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。

诉讼期间，原告**、被告广东云华建设公司、被告中建三局一公司、被告汉口北商贸管委会、第三人白绍虎及第三人谢永斌均未提交，“铁路货场路一期”建设工程，经竣工验收合格，并交付使用的时间节点的有效证据。

2012年8月23日，经工程结算后，审计部门依法审计核定，工程决算价为7329966元。2012年8月23日，为应付工程价款之日。因此，被告广东云华建设公司应自2012年8月23日起至付清之日止，分别向原告**、第三人白绍虎支付工程款逾期付款利息：

1、由被告广东云华建设公司支付原告**工程款逾期付款利息（自2012年8月23日起至2019年8月20日止，以工程款3229966元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的标准计算；自2019年8月21日起至款项清偿之日止，以工程款3229966元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）。

2、由被告广东云华建设公司支付第三人白绍虎工程款逾期付款利息（自2012年8月23日起至2019年8月20日止，以工程款200000元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的标准计算；自2019年8月21日起至款项清偿之日止，以工程款200000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）。

因此，原告**提出，判令被告支付原告工程款逾期付款利息的诉讼请求，本院予以支持。第三人白绍虎提出，判令被告支付第三人白绍虎工程款逾期付款利息的诉讼请求，本院予以支持。

四、关于承担连带清偿责任

被告中建三局一公司是“铁路货场路一期”建设工程的承包人，也是“铁路货场路一期”建设工程的非法转包人。因此，被告中建三局一公司应为被告广东云华建设公司承担的民事责任，承担连带清偿责任。

五、关于在欠付工程价款范围内，承担连带清偿责任

被告汉口北商贸管委会是“铁路货场路一期”建设工程的发包人。因此，工程发包人被告汉口北商贸管委会应在欠付工程价款范围内，依法承担连带清偿责任。原告**提出，判令被告汉口北商贸管委会在欠付工程价款范围内，承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。

六、关于返还工程质保金诉讼请求

“铁路货场路一期”建设工程竣工验收合格后，工程质保期限已经届满，且第三人白绍虎不是工程质量保证的法定权利义务人。因此，第三人白绍虎提出，判令被告返还第三人白绍虎工程质保金，实为应付工程款，该项诉讼请求，已在本案应付工程款中，依法确认并予以支持。因此，第三人白绍虎提出，判令被告返还第三人白绍虎工程质保金的诉讼请求，本院不予支持。

七、关于被告中建三局一公司的诉讼主张

诉讼期间，被告中建三局一公司提出，自2011年1月18日起至2019年5月期间，被告中建三局一公司已收被告汉口北商贸管委会支付的工程款合计6409966元。事后，被告中建三局一公司将收到的工程款合计6409966元，已支付给被告广东云华建设公司的诉讼主张。因被告中建三局一公司未提交确实、充分、有效的证据证实，本院不予采信。

八、关于被告广东云华建设公司的诉讼主张

诉讼期间，被告广东云华建设公司提出，被告广东云华建设公司已收被告中建三局一公司支付的工程款合计6409966元。事后，被告广东云华建设公司收到的工程款，用于支付案涉的工程款，代缴工程的税费，代付部分材料款，支付部分管理费等的诉讼主张。因被告广东云华建设公司未提交确实、充分、有效的证据证实，本院不予采信。并且，被告广东云华建设公司提出，收到被告中建三局一公司支付的工程款后，代缴案涉工程的税费、代付部分材料款、支付部分管理费等的诉讼主张，属于另一法律关系，应另行处理。

九、关于被告汉口北商贸管委会的诉讼主张

诉讼期间，被告汉口北商贸管委会认可已付工程款数额，下欠被告中建三局一公司工程款920000元未付的诉讼主张，因被告汉口北商贸管委会未提交确实、充分、有效的证据证实，本院不予采信。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百五十三条、第一百五十五条和《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、由被告广东云华建设工程有限公司支付原告**工程款3229966元；

二、由被告广东云华建设工程有限公司支付原告**逾期付款利息（自2012年8月23日起至2019年8月20日止，以工程款3229966元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的标准计算；自2019年8月21日起至款项清偿之日止，以工程款3229966元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；

三、由被告广东云华建设工程有限公司支付第三人白绍虎工程款200000元；

四、由被告广东云华建设工程有限公司支付第三人白绍虎逾期付款利息（自2012年8月23日起至2019年8月20日止，以工程款200000元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的标准计算；自2019年8月21日起至款项清偿之日止，以工程款200000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；

五、由被告中建三局第一建设工程有限责任公司对上述工程款及逾期付款利息，承担连带清偿责任；

六、由被告武汉市黄陂区汉口北商贸物流枢纽区管理委员会在欠付工程价款范围内，承担连带清偿责任；

七、驳回原告**的其他诉讼请求；

八、驳回第三人白绍虎第三人之诉的其他诉讼请求；

上述条款，均于本判决发生法律效力之日起十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费63100元，保全费5000元，第三人之诉案件受理费2150元，合计70250元，由被告广东云华建设工程有限公司、被告中建三局第一建设工程有限责任公司、被告武汉市黄陂区汉口北商贸物流枢纽区管理委员会负担49175元，由原告**负担20430元，由第三人白绍虎负担645元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审判员　　刘建东

二〇二〇年十二月十日

书记员　　陈　伶