某某与惠州市通用机电设备有限公司劳动争议一案民事二审判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)粤13民终1335号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1972年2月2日出生，住址：广东省湛江市赤坎区**************，身份证号码：440************988。

委托诉讼代理人：林朴政，身份证号码：440************915，系上诉人的丈夫。

上诉人（原审被告）：惠州市通用机电设备有限公司，住所地：惠阳区淡水镇中山一路82号。

法定代表人：张某。

委托诉讼代理人：唐秋红、钟梦玲，广东日升律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人惠州市通用机电设备有限公司（以下简称通用公司）劳动争议一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初3035号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人林朴政，上诉人惠州市通用机电设备有限公司的委托诉讼代理人钟梦玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原审第一、三、五项判决，变更为：1、解除2017年6月12日至2019年4月8日劳动关系经济补偿金5397元×2个月=10794元；2.工伤九级一次性伤残补助金5397元×9月=48573元；3.工伤九级一次性医疗补助金5397元×2个月=10794元；5.工伤九级一次性伤残就业补助金5397元×8月=43176元；5.2017年6月至2017年12月29日住院护理费：189天×100元/天=18900元；6.交通费：往来资料复印坐车和公司、法院、惠阳区人力资源和社会保障局、惠阳劳动所打车发生1327元；7、欠发2017年6月12日至2019年4月8日工资5397元×21.5个月×2=232071元。事实和理由：1、上诉人于2017年6月12日入职，2017年6月23日早上7:30分左右，上诉人上班途中工伤，负20%次要责任。被上诉人拒绝为逃避责任，利用与上诉人没有签订劳动合同这一事实，否定劳动关系，拒发工资和相关待遇，不理不问。2、（2017）粤1303民初2277号交通事故的民事判决书存在明显判决错误，不能完全作为判决引用依据：其中住院费公交公司支付11700元，判决时计入上诉人赔偿费用，应在事故赔偿款合计523695.34中减除。而且公交公司已经向被告保险公司报销，保险公司与上诉人确认后告知不协商解决就上诉，上诉人当时欠住院费，为尽早拿到赔偿款只能协商解决。3、判决每月工资标准有争议，网络微信联系人为同事，不负责人事工作，微信中述说的工资标准无法代表最终工资，这点在劳动仲裁时，被上诉人也已经确认，而且实际的税前工资和税后工资差异也很大，税后4500元的工资对比税前工资为5500元。4。交通费为上诉人维权的合理花费，请求支持。5.2018年1025日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定（确认）结论书，停工留薪期为2017年6月23日至2018年2月23日，于2018年12月25日送达当事人。由于停工留薪期已过，期间被上诉人在知道上诉人具体情况的基础上，没有任何书面或其他联络让上诉人回公司上班，上诉人认为用人单位默认继续享受停工留薪期待遇和病休待遇，理应享受停工留薪期间和病休工资。而且上诉人工伤之后一直在家养伤，并无从事其他工作。综上，请求二审法院予以撤销、改判。

上诉人惠州市通用机电设备有限公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一至第四判项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人受到的人身损害不属于工伤认定范围,不应认定为工伤，上诉人无需承担任何工伤补偿费用。(一）被上诉人在涉案交通事故中受伤不属于《工伤保险条例》第十四条第六项规定的可以视同工伤的情形。1、被上诉人此次发生交通事故非上班途中，而是其送丈夫上班途中发生交通事故所致。2、涉案交通事故完全是由被上诉人违规搭载乘客（其丈夫）、违规行驶等多项违法行为所造成的，其应当承担主要责任。(二）涉案工伤认定决定书程序违法。1、惠阳区人力资源和社会保障局（以下简称区人社局）于2018年9月29日向上诉人送达《工伤认定举证通知书》，要求上诉人在2018年10月8日前提供有关证据材料，严重剥夺了上诉人合理举证权利。2018年9月29日，上诉人收到区人社局送达的《工伤认定举证通知书》（惠阳人社伤证通字〔2018〕第37号）但区人社局要求上诉人在2018年10月8日前就要提供相关证据材料，而2018年10月1日至10月7日为法定节假日时间，即区人社局仅给予答辩人两天的举证时间，明显对上诉人不公平。2、上诉人对被上诉人提供的道路交遒事故认定书有异议的情况下，上诉人应依法针对工伤事实进行核实，但区人社局对上诉人调查取证申请丝毫不予理会，而且直接根据被上诉人提供的道路交通事故：认定书作出认定结果明显违法。因与涉案道路交通事故认定有关的材料均在惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队保管,上诉人收到区人社局的《工伤认定举证通知书》后，及时委托律师前住均在惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队调取案卷资料，惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队以答辩人非交通事故任一方为由不予提供。因区人社局给予答辩人的举证期限非常短，上诉人遂在2018年9月30日就向区人社局提交了《调查取证申请书》，请求区人社局依职权向惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队调取被上诉人2017年6月23日07时30分在惠阳区淡水人民五路97号门前路段发生交通（441321【2017】C00***号)的全部档案资料;而且上诉人人还向区人社局提交了一份《关于被上诉人工伤认定的意见》，针对被上诉人申请工伤认定事宜提出了异议。区人社局收到上诉人的上述材料后，应该根据《工伤认定办法》第九条、第十条、第十一条等规定对上诉人提出的意见进行核实，并向交通事故处理部门调取涉案交通事故全部档案资料，履行对工伤事实审核义务。但区人社局在上诉人明确对道路交通事故认定书表示异议的情况下，仅根据被上诉人提供的道路交通事故认定书作出认定结果明显违法。二、退一步来说，即便上述人身损害属于工伤，一审法院所作判决也大部分无事实和法律依据。1、被上诉人主张的住院医疗费、住院伙食补助费已经通过另案得到侵权人充分赔偿，一审判决上诉人承担上述费用差额无事实和法律依据。根据惠阳区人民法院（2017）粤1303民初2277号民事判决书，被上诉人就所受遭受的人身损害诉请赔偿，法院已判决惠州市惠南公交有限公司、中华联合财产保险股份有限公司深圳分公司分别赔偿350759元、75246：元，其中已经包含残疾赔偿金244497.5元、医疗费146306.84元、后续医疗费15000元、住院伙食补助18900元、住院护理费22680元、交通费2000元。另根据惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》（2012年6月20日，惠州市中级人民法院审判委员会2012年度第21次会议通过，2016年4月27日惠州市中级人民法院审审判委员会民事行政专业委员会2016年度第5次会议第一次修订）第三十四条，“因第三人侵权而发生的工伤,劳动者获得工伤保险待遇后又向侵杈人请求人身损害赔偿的，或劳动者获得人身损害赔偿后又向用人单位请求工伤保险待遇的，应予支持。但在工伤保险待遇与人身损害赔偿中医疗费、辅助器具费、护理费、误工费（或停工留薪期工资）和丧葬费不能重复获得支持。”因此，被上诉人在其亦存在过错责任下，已通过诉讼得到了侵权人足够的赔偿，其相关权益已经得到了足够的保障，但仍要求上诉人重复主张上述费用，确无任何事实和法律依据。3、上诉人无需向被上诉人支付2017年6月12日至2017年6月22日工资。根据惠阳区人民法院（2017）粤1303民初2277号民事判决书被上诉人就所受遭受的人身损害诉请赔偿，法院已判决惠州市惠南公交有限公司、中华联合财产保险股份有限公司深圳分公司分别赔偿350759元、75246元，其中已经包含误工费48811元。事实上，该笔误工费已超过了停工留薪期工资以及该笔费用，总计37500元。据此，上诉人认为，被上诉人在已经得到误工赔偿的情况下，重复主张支付工资无事实和法律依据。综上所述，恳请二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求

原审原告***向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告解除劳动关系经济补偿金、工伤伤残等级鉴定费、工伤一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费补差额、护理费、住院伙食补助费、欠发工资等费用共计314917元。具体如下：1.没有为原告交社保和拖欠工资，经劳动仲裁解除劳动关系，赔偿2017年6月12日至2019年5月31日经济补偿金5908元×2个月=11816元（工资约定不明确按5908元/月计算）；2.2018年10月25日初次工伤鉴定费：300元；3.工伤九级一次性伤残补助金5908元×9月=53172元（未参保按5908元/月计算）；4.工伤九级一次性医疗补助金5908元×2月=11816元（未参保按5908元/月计算）；5.工伤九级一次性伤残就业补助金5908元×8月=47264元（未参保按5908元/月计算）；6.2017年6月23日至2017年12月29日住院医疗费补差额：（146306.84-10000交强险）﹡20％=27261元（事故案件原告负次要责任，需支付20％医药费）；7.住院护理费补差额：189天×100元/天=18900元；8.住院伙食补助费：189天×70元/天=13230元9.欠发2017年6月12日至2019年4月8日工资待遇：5908元/月÷30×（19天+31天+31天+30天+31天+30天+31天+365天+31天+28天+31天+8天）=131158元（工资约定不明确，且不承认原告为公司员工，工资算发至省级劳动能力伤残鉴定做出最终结论2019年4月8日）；二、判令本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年6月12日，原告入职被告处担任会计工作，被告未为原告参加社会保险，原告的工资为4500元/月。2017年6月23日，占俊益驾驶粤L*****号大型普通客车途经惠阳区淡水人民五路97号门前路段时，与***驾驶的电动自行车(载乘客林朴政）发生碰撞，造成***受伤及两车损坏的交通事故。为此惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队作出编号为441321[2017]C00***号《道路交通事故认定书》，认定占俊益负事故主要责任；***负事故次要责任；林朴政不负事故责任。***受伤后被送往惠州市第六人民医院住院治疗189天。医嘱提到住院期间留陪1人。2018年10月25日惠州市惠阳区人力资源和社会保障局作出惠阳人社工伤认定[2018]第14**号《工伤认定决定书》，对原告此次受到的人身伤害认定为工伤，按规定享受工伤待遇。2018年10月25日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2018]年C009**号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，对原告此次受到的工伤鉴定为劳动功能障碍等级九级、生活自理障碍达不到等级、停工留薪期为2017年6月23日至2018年2月23日。原告自行垫付了劳动能力鉴定费300元。被告未支付原告工伤保险待遇。原告受伤前未领取过工资，原告受伤后未回被告处工作。原告曾就双方是否存在劳动关系进行过诉讼，生效的（2018）粤13民终1581号判决已确认原告与被告之间于2017年6月12日至2017年10月18日期间存在劳动关系。原告就工伤保险待遇问题向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、请求确认原被告于2019年4月8日解除劳动关系；2、请求被告支付原告2017年6月12日至2019年4月8日解除劳动关系的经济补偿金10794元；3、请求被告支付原告工伤九级一次性伤残补助金48573元、一次性医疗补助金10794元、一次性伤残就业补助金43176元；4、请求被告支付原告2017年6月23日至2017年12月29日住院期间医疗费29261元；5、2018年10月25日工伤鉴定费300元；6、请求被告支付原告2017年6月23日至2017年12月29日住院护理费18900元；7、请求被告支付原告2017年6月23日至2017年12月29日伙食补助费13230元；8、请求被告支付原告2017年6月23日至2017年12月29日护理人员交通费1327元；9、请求被告支付原告2017年6月12日至2019年4月8日工资116035.5元，仲裁庭审2019年5月31日时原告当庭向被告提出解除劳动关系，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月10日作出惠阳劳人仲案字[2019]3**号终局仲裁裁决书，裁决：1、确认原被告于2019年5月31日解除劳动关系；2、由被告自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付原告工伤九级一次性伤残补助金40500元、一次性伤残就业补助金36000元、一次性工伤医疗补助金9000元；3、由被告自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付原告2017年6月23日至2018年2月23日停工留薪期工资36000元；4、由被告自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付原告的劳动能力鉴定费300元；5、由被告自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付原告2017年6月12日至2017年6月22日工资1500元；6、驳回原告其他仲裁请求。原告不服上述仲裁裁决书，遂向本院提起诉讼。同时，被告就上述裁决书向惠州市中级人民法院申请撤销，惠州市中级人民法院作出（2019）粤13民特132号民事裁定书，裁定驳回被告的申请。本案经本院调解未果。

另查明，原告曾就交通事故赔偿问题起诉至本院，本院依法作出生效的（2017）粤1303民初2277号民事判决书，判决已认定***对其因此事故所产生的赔偿款自行承担20%；住院期间的医疗费为146306.84元其中保险公司已垫付原告医疗费1万元；交强险中医疗费用赔偿限额已用完，并已支持原告住院期间的医疗费146306.84元、住院伙食补助费18900元、护理费22680元、误工费48811元等款项。

一审法院认为，本院为工伤保险待遇纠纷。劳动者的合法权益应受法律保护。生效的（2018）粤13民终1581号判决已确认原告与被告之间于2017年6月12日至2017年10月18日期间存在劳动关系，原告在被告处工作期间因交通事故受伤已被认定工伤、劳动功能障碍等级九级、生活自理障碍达不到等级、停工留薪期为2017年6月23日至2018年2月23日，按照法律规定原告应依法享受相应的工伤保险待遇。

原告停工留薪期满后，原告未回被告处工作，故原告请求被告支付2018年2月24日至2019年4月8日的工资无事实依据，本院不予支持，应予驳回。被告未支付原告2017年6月12日至2017年6月22日的工资，根据《广东省工资支付条例》第十条之规定，本院应支付原告2017年6月12日至2017年6月22日的工资1500元（4500元/月÷30天/月*10天）。

原告于仲裁庭审时即2019年5月31日当庭向被告提出解除二者之间的劳动关系，本院予以确认原被告于2019年5月31日解除劳动关系，原告向被告提出解除劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定之情形，故原告请求被告支付经济补偿金理由不充分，本院不予支持，应予驳回该诉请。

鉴于原告的此次受伤因第三人侵权原告应自行承担20%赔偿责任，原告住院期间的医疗费为146306.84元其中保险公司已垫付原告医疗费1万元，交强险中医疗费用赔偿限额已用完，超出交强险部分的赔偿款应由原告自行承担20%，即原告自行承担医疗费差额27261元（146306.84-10000）*20%、住院伙食补助费差额3780元（18900*20%），原告此次受伤被认定为工伤，被告未为原告购买社保，按照《广东省工伤保险条例》规定应由用人单位承担医疗费，因此被告应支付原告医疗费差额27261元、住院伙食补助费差额3780元。鉴于原告诉请的住院护理费、停工留薪工资（与误工费性质相同）已在生效的（2017）粤1303民初2277号民事判决书中的交强险限额内得到全部支持，故本院不再重复支持，应予驳回。原告此次受伤为九级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条之规定，被告应支付原告一次性伤残补助金40500元（4500元/月*9个月）、一次性伤残就业补偿金36000元（4500元/月*8个月）、一次性工伤医疗补助金9000元（4500元/月*2个月）。

关于原告诉请护理人员的交通费无法律依据，本院不予支持，应予驳回。综上，根据《广东省工伤保险条例》笫二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十九条、第五十七条、《广东省工资支付条例》第十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告惠州市通用机电设备有限公司自本判决书生效之日起七日内一次性支付原告***一次性伤残补助金40500元、一次性伤残就业补偿金36000元、一次性工伤医疗补助金9000元。二、被告惠州市通用机电设备有限公司自本判决书生效之日起七日内一次性支付原告***医疗费差额27261元、住院伙食补助费差额3780元。三、被告惠州市通用机电设备有限公司自本判决书生效之日起七日内一次性支付原告***2017年6月12日至2017年6月22日的工资1500元。四、被告惠州市通用机电设备有限公司自本判决书生效之日起七日内一次性支付原告***劳动能力鉴定费300元。五、驳回原告***其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。

本院另查明：上诉人在惠阳劳人仲案字【2017】第5**（申请人为***，被申请人为惠州市通用机电设备有限公司)确认劳动关系一案中陈述，其工资待遇：试用期为每月4500元，并提供了与公司会计的微信聊天记录为证。

本院经审理认为，本案系工伤保险待遇纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人***工资标准的确定；二、上诉人***请求上诉人通用公司支付解除劳动关系经济补偿金有无依据；三、上诉人通用公司是否应向上诉人***承担相关工伤保险待遇及上诉人***请求的住院护理费、交通费等有无依据；四、上诉人***请求2017年6月12日至2019年4月8日的工资有无依据。

关于焦点问题一。上诉人***与上诉人通用公司之间未签订劳动合同，也未实际领取工资，***主张双方未对工资作出约定，应按上年度职工月平均工资标准确定其工资，通用公司主张双方已明确约定月工资为4500元。对此，本院认为，根据上诉人***在另案中提交的证据，可以确认***承认其每月工资为4500元，且通用公司亦表示认可，故一审法院认定***在通用公司处的工资为4500元并以此标准计算工伤保险待遇并无不当，本院予以维持。

关于焦点问题二。上诉人***在仲裁庭审时即2019年5月31日当庭向上诉人通用公司提出解除双方的劳动关系，双方的劳动关系因劳动者提出而解除，一审法院认定***提出解除劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定之情形并无不当，***请求通用公司支付经济补偿金理由不充分，本院不予支持。

关于焦点问题三。根据惠阳区人力资源和社会保障局的《工伤认定决定书》，上诉人***此次受到的人身伤害为工伤，通用公司未为***购买社保，根据《广东省工伤保险条例》的规定，用人单位应承担相关的工伤保险待遇。上诉人通用公司上诉认为涉案工伤认定书程序违法、***不应认定为工伤，上诉人如对工伤认定结论不服，应当依法提起行政复议或诉讼，在工伤认定书未被撤销的情况下，本院依法采纳工伤认定书。另外，鉴于***诉请的住院护理费、停工留薪工资（与误工费性质相同）已在生效的（2017）粤1303民初2277号民事判决书中的交强险限额内得到全部支持，故本院不再重复支持，应予驳回，上诉人***认为（2017）粤1303民初2277号判决书存在错误，但并无相反证据予以证明，本院不予支持。关于***诉请护理人员交通费的问题，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于焦点问题四。根据查明的事实，上诉人***自2017年6月12日入职上诉人通用公司，工作至2017年6月22日，6月23日受伤，经惠州市劳动能力鉴定委员会确定停工留薪期间为2017年6月23日至2018年2月23日，停工留薪期满后，上诉人***未回通用公司工作。因***在停工留薪期满后未提供相关劳动，其请求通用公司支付2018年2月24日至2019年4月8日的工资无事实依据，本院不予支持。上诉人通用公司认为***已在另案中就停工留薪期工资（即误工费）得到补偿，无需支付6月12日至6月22日的工资的问题，因2017年6月12日至6月22日期间，上诉人***系在通用公司正常工作，且通用公司未支付该期间的工资，故通用公司应当按照双方约定的工资标准向***支付上述期间的工资，一审计得为1500元正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人***与上诉人通用公司的上诉请求均无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　娟

审 判 员　　严丽芳

审 判 员　　丁晓鹏

二〇二〇年五月十五日

法官助理　　马晓曼

书 记 员　　蒋妍妮