广东金中海建设工程有限公司与广东天盈都市型产业投资发展有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

文书内容

广东省佛山市南海区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤0605民初20262号

原告（反诉被告）：广东金中海建设工程有限公司，住所地：汕头市龙湖区下蓬镇海燕路1路，统一社会信用代码91440507192790907Q。

法定代表人：林贵彬。

委托诉讼代理人：王红五，广东天骅律师事务所律师。

被告（反诉原告）：广东天盈都市型产业投资发展有限公司，住所地：佛山市南海区桂城东平路瀚天科技城C区二楼二区之一，统一社会信用代码91440600690525567D。

法定代表人：梁浩明。

委托诉讼代理人：林耀渠，男，公司员工。

委托诉讼代理人：张敏，女，公司员工。

原告广东金中海建设工程有限公司与被告广东天盈都市型产业投资发展有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年9月30日立案后，依法适用简易程序进行审理。诉讼中，被告提起反诉，本院经审查后决定将反诉与本诉合并审理，后本案于同年11月30日、2019年1月15日两次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人王红五，被告委托诉讼代理人林耀渠、张敏均到庭参加了诉讼。诉讼中，当事人申请庭外和解但未能达成协议，和解期间审限作相应扣除。本案现已审理终结。

原告广东金中海建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即清偿拖欠原告的工程款2332517.04元及违约金（按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算，自2016年12月3日起算至实际清偿之日）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年，原、被告与招标人佛山市南海区桂城街平西村上海股份合作经济社通过公开招投标签订《建设工程施工合同》。合同约定，原告承包施工被告发包的瀚天科技城B1区3号楼室内公共区域二次装饰工程，工程承包范围为瀚天科技城B1区3号楼室内公共区域二次装饰工程装饰部分及安装部分等工程量清单及施工图纸范围内的施工总承包，具体工程内容以工程施工图纸、工程量清单及相关资料为准。装饰面积约20000㎡。签约合同价为5911219.27元，合同工期为90日历天，工期从2015年10月24日起计。合同价格形式为单价合同。合同第三部分专用条款第65条约定：工程结算定案后支付至结算定案总价的95%，余下定案价的5%作为工程质保金，待工程竣工验收合格满2年且无工程质量问题后等额无息付清。2015年10月24日，原告开工。由于工程变更及工程变更管理办法调整、审批延迟等被告方面的原因，工期延期124天。2016年5月24日工程竣工验收合格。对此，被告及监理单位广东宏茂建设管理有限公司确认延期非原告原因所致，可不作工期延期处罚，但是被告却以工期延误为由拒绝支付余下工程款2332517.04元。原告认为，原告承包施工的工程已经于2016年5月24日竣工验收合格并交付被告使用，被告依约应将工程余款2332517.04元支付给原告。被告拖欠原告工程款的行为严重损害了原告的合法权益，原告经多次催付未果被迫起诉至贵院，恳请贵院依法维护原告工程承包人的合法权益。

被告广东天盈都市型产业投资发展有限公司辩称，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》中第一部分协议书、第二部分通用条款和第三部分专用条款详细约定了工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款以及双方的权利义务等内容。签约后，涉案工程在2015年10月24日开工，计划竣工时间为2016年1月21日。涉案工程于2016年5月24日竣工验收合格，对比计划竣工时间延期124天。原告对此应当承担相应责任：1.工期不因工程变更而顺延。根据《建设工程施工合同》第二部分通用条款第10条、第三部分专用条款第10条约定“未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。”“承包人应充分考虑施工期间各类可调材的市场价格变化和可能的国家政策调整，确定风险系数，对工程图纸及工程量清单包含的所有内容和施工进行综合单价包干。”“发生的工程项目工程量增减，必须以发包人、承包人及监理单位三方书面签证确认的工程量或竣工图纸为依据结算……最终变更的数量及金额以相关职能部门审核为准。”“所有的工程变更必须按照桂街办［2013］67号“桂城街道建设工程和政府采购项目立项、招投标方式和变更决策管理办法”的工程变更办法执行。”“施工期间，因发包人或设计单位原因造成的增加、减少、变更工程，或由于预算单原因导致清单漏计、错计的，承包人必须无条件施工，并按本办法结算。否则视为违约。”等内容，原告作为涉案施工工程的承包人，无权变更工程量及工程单价，而且即使施工期间需要变更的，原告亦必须无条件施工，工期不因此顺延。2.原告主张“由于工程变更及工程变更管理办法调整、审批延迟等被告方面的原因，工期延期124天”不属实。首先，涉案工程变更是原告在施工过程中提出，不是被告也不是监理公司；其次，合同已明确约定原告必须充分考虑施工期间“可能的国家政策调整，确定风险系数，对工程图纸及工程量清单包含的所有内容和施工进行综合单价包干”而且“无条件施工，并按本办法结算。否则视为违约”；最后，原告在其施工过程中针对涉及工程变更并没有执行《建设工程施工合同》第二部分通用条款第10.3.3条约定“承包人认为可以执行变更的，应当书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响”的内容及时向被告书面说明对工期的影响，导致被告后期结算定审工作困难重重。原告对此应当承担相应责任。3.原告提供的《工程延期证明》仅为向桂城街道办主管部门办理结算定案手续的材料之一，属于内部资料且不是最终结论，并非原告诉称的“被告及监理单位广东宏茂建设管理有限公司确认延期非原告原因所致，可不作工期延期处罚”。4.被告已依法提起反诉追究原告的工期延误违约责任。

此外，涉案工程的结算定案总价暂未确定，原告主张被告支付“2332517.04元”没有依据。1.被告已依约支付了工程进度款至工程中标价的80%。2.原告诉称“被告却以工期延误为由拒绝支付余下工程款2332517.04元”与事实不符。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第12.4.1条款：“……工程结算定案后支付至结算定案总价的95%；余下定案价的5%作为工程质保金，待工程竣工验收合格满2年且无工程质量问题后等额无息付清……”余下的工程款需在工程结算定案价审定后才能支付，结算定案审批流程正在进行中，桂城财政所亦已委托广东飞腾工程造价咨询有限公司进行结算定案价审定工作，暂未有最终结论，故原告请求付款的条件未成就。再者，《建设工程施工合同》没有关于被告逾期付款违约金或计付标准的约定；而且余下工程款的付款条件未成就，不存在逾期付款的违约责任。

综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请依法予以驳回其全部诉讼请求。

被告广东天盈都市型产业投资发展有限公司向本院提出反诉请求：1.原告广东金中海建设工程有限公司向被告支付工期延误违约金620000元（5000元/天×124天）。2.本案反诉费用由原告承担。事实与理由：原、被告在签订《建设工程施工合同》后，涉案工程在2015年10月24日开工，计划竣工时间为2016年1月21日。涉案工程于2016年5月24日竣工验收合格，对比计划竣工时间延期124天。根据《建设工程施工合同》的相关约定，原告作为涉案施工工程的承包人，无权变更工程量及工程单价，而且即使施工期间需要变更的，原告亦必须无条件施工，工期不因此顺延。且涉案工程变更是原告在施工过程中提出，不是被告也不是监理公司，原告在其施工过程中针对涉及工程变更也没有执行《建设工程施工合同》第二部分通用条款第10.3.3条的约定及时向被告书面说明对工期的影响，导致被告后期结算定审工作困难重重，故原告对此应当承担相应责任。基于此，根据双方在《建设工程施工合同》第三部分专用条款第7.5.2条款、第16.2.2条对违约金标准的约定，被告有权按每天5000元的标准追究原告因工期延误而需承担的相应违约责任。

针对被告广东天盈都市型产业投资发展有限公司的反诉，原告广东金中海建设工程有限公司辩称，1.工期不因工程变更而顺延属于被告对合同条款的误解，建设工程施工合同第三部分第10条的意思并不是工程量发生变更的时候工期不予顺延，而是合同的价款实行综合单价包干，并不是固定价款，工程量发生变更时，原告应该无条件施工，但应按照合同约定的变更后的工程量进行结算，该说法在建设工程施工合同第三部分第1.13第10.4第12条均有明确约定；2.被告第二部分的反诉理由也是不符合事实，原告在施工过程中根据工程的变更情况向被告提交了6份工程延期申请函，对工程的变更情况及需要具体延期的天数均向被告及监理公司进行报告，被告及监理公司均予以确认并最终在2017年7月25日由双方及监理公司三方签订了工程延期证明，对工程延期124天及工程延期的原因进行确认，确认并非原告的原因导致，原告并不需要做相应的赔偿，故原告不应对工期延期承担违约责任，建设工程施工合同第三部分第16.2.2条也没有适用的余地，请求法院依法驳回被告的反诉请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议或对其真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对双方各自提交的结算书，因原告提交的结算书是其单方制作的，而被告提交的结算书是委托广东飞腾工程造价咨询有限公司制作的，原告对被告提交的结算书审定的结算金额亦无异议，故本院对被告提交的结算书予以采信。

本院经审理认定事实如下：

佛山市南海区桂城街平西村上海股份合作经济社就瀚天科技城B1区3号楼室内公共区域二次装饰工程（以下简称涉讼工程）进行公开招标。2015年10月26日，原告以5911219.27元的价格中标。后原告（承包人）、被告（发包人）与佛山市南海区桂城街平西村上海股份合作经济社（招标人）签订了《建设工程施工合同》，约定：佛山市南海区桂城街平西村上海股份合作经济社是涉讼工程地籍产权所有人，被告是涉讼工程的出资人，承担该工程的投资、建设等工作，履行发包人的权、责、义，原告是涉讼工程承包人，广东宏茂建设管理有限公司为监理人；工程承包范围为瀚天科技城B1区3号楼室内公共区域二次装饰工程装饰部分及安装部分等工程量清单及施工图纸范围内的施工总承包，具体工程内容以工程施工图纸、工程量清单及相关资料为准；工期总日历天数为中标公示期满起计90日历天内竣工验收合格，并通过消防验收，工期不因雨天、节假日等因素延长；本工程2015年10月23日公示期满，从2015年10月24日起计算工期；本项目工程建安费约647.47万元；签约合同价为5911219.27元，合同价格形式为综合单价；因发包人原因造成工期延误的[通用合同条款部分规定发包人原因造成工期延误的情形有：（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知；（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；（7）专用合同条款中约定的其他情形]，工期相应后延，费用不补；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为工期每延误一天，发包人将对其收取违约金，违约金额为每延迟一天5000元，逾期竣工违约金无上限；工程通过消防验收且竣工验收合格后，发包人付款至工程中标价的80%，工程结算定案后支付至结算定案总价的95%，余下定案价的5%作为工程质保金，待工程竣工验收合格满2年且无工程质量问题后等额无息付清；等等。

2015年10月24日，原告开工。

2015年11月27日至2016年4月22日，原、被告与监理人广东宏茂建设管理有限公司4次就涉讼工程施工问题进行洽商，洽商的具体内容见下表：

序号

时间

变更（洽商）主要原因

1

2015年11月27日

1.电气工程图纸与现场不符；2.给排水工程图纸与现场不符；3.装修工程：施工过程中根据现场实际需要进行调整，需要发生工程变更。

2

2016年2月19日

1.装修工程墙面部分图纸与现场不符；2.装修工程地面部分设计调整；3.装修工程天花部分根据实际调整；4.装修工程墙面部分设计调整、根据实际调整；5.装修工程根据实际调整；6.给排水工程图纸中的洁具数量与原土建承包单位提供的不一致；7.给排水工程根据实际调整；8.电气工程根据实际调整；9.装修工程地面部分不符合实用原则；10.电气工程清单与图纸不符。

3

2016年4月8日

装修工程根据实际调整。

4

2016年4月22日

装修工程根据实际调整。

2015年12月13日至2016年5月20日期间，原告共6次申请工程延期，监理人广东宏茂建设管理有限公司在原告出具的6份《工程延期申请函》上盖章并签署“情况属实，同意延期，请业主审核”的意见。申请函的具体内容如下表：

时间

申请内容

2015年12月13日

因工程量（具体工程项目明细与上表第1项下的工程项目明细一致）不在合同约束时间之内，原告申请工程延期20天。

2016年1月9日

关于洁具问题，由于2015年12月10日洁具样品确认，总包2016年1月7日才到货，需要推迟安装时间。以上工程量不在合同约束时间之内，原告申请工程延期30天。

2016年3月5日

因工程量（具体工程项目明细与上表第2项下的工程项目明细一致）不在合同约束时间之内，原告申请工程延期30天。

2016年3月11日

因工程量（具体工程项目明细与上表第2项下的工程项目明细一致）不在合同约束时间之内，原告申请工程延期10天。

2016年4月27日

因工程量（具体工程项目明细与上表第3项下的工程项目明细一致）工程量不在合同约束时间之内，原告申请工程延期10天。

2016年5月20日

因工程量（具体工程项目明细与上表第4项下的工程项目明细一致）不在合同约束时间之内，原告申请工程延期15天。

2016年5月24日，涉讼工程竣工验收。

至2016年8月16日止，被告共已支付工程款4728975.42元。

2016年12月26日，原告出具《工程工期延期情况说明书》，说明造成工程延期的原因包括工程变更原因，因洁具到齐货物时间较迟、要求元宵节后安装，因工程变更管理办法调整、审批迟延等。监理人广东宏茂建设管理有限公司在该说明书上盖章并签署“情况属实”。后原告出具《工程延期证明》，说明涉讼工程竣工验收时间较合同约定竣工验收时间迟延124天，延期非施工单位单方原因所致，可不做工期延期处罚，投资单位对工期延期不做任何费用补偿。原告、被告与监理人均在该证明上盖章确认，其中被告的盖章落款日期为2017年7月25日。

2017年4月7日，被告与佛山市南海区桂城街平西村上海股份合作经济社向财政局申报涉讼项目结算编制。同月10日，财政局审批建议委托飞腾公司负责涉讼工程项目结算审核。

2018年2月7日，广东飞腾工程造价咨询有限公司出具涉讼工程的结算书，结算送审金额为7061492.46元，初审核减金额为627023.4元，初审确定涉讼工程结算金额为6434469.06元。

2018年9月30日，原告以被告未付清工程款为由提起本案诉讼。诉讼中，原、被告一致确认涉讼工程结算价款为6434469.06元。

本院认为，原、被告与案外人佛山市南海区桂城街平西村上海股份合作经济社签订的《建设工程施工合同》是当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同约定涉讼工程结算定案后待竣工验收合格满2年且无工程质量问题后被告应付清全部工程款予原告。现根据已查明的事实可知，涉讼工程已于2016年5月24日竣工验收，至法庭辩论终结之日止已满2年，被告并未就涉讼工程提出存在质量问题，现原、被告双方已一致确认涉讼工程结算价款为6434469.06元，被告已支付工程款4728975.42元，故本院确认被告尚应支付工程款1705493.64元（6434469.06元-4728975.42元）予原告，对原告该项诉请超出部分不予支持。对于原告以被告逾期支付工程款为由主张被告支付违约金的诉讼请求，因原、被告双方在本案诉讼前对工程结算价款金额存在争议，涉讼合同约定的付款条件尚未成就，故原告主张被告支付违约金理据不足，本院对其该项诉讼请求不予支持。

对于被告主张原告支付工期延误违约金的反诉请求，因原告提交的《工程延期申请函》与被告提交的《工程洽商记录》的内容相互吻合印证，足以证实工期延期是由于设计变更，图纸与现场不符或根据现场实际需要对工程量进行调整、变更等被告一方的原因造成的，监理人与被告亦均在原告出具的《工程延期证明》中对上述内容予以盖章确认，被告于何时盖章并不影响其确认的效力，被告提出即使施工期间因发包人或设计单位原因造成增加、减少、变更工程原告亦必须无条件施工，且工期不因此顺延的主张明显不合情理，且亦无事实及法律依据，故本院对其反诉请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、广东天盈都市型产业投资发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款1705493.64元予广东金中海建设工程有限公司；

二、驳回广东金中海建设工程有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回广东天盈都市型产业投资发展有限公司的全部反诉请求。

当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费28660.34元，减半收取计14330.17元（广东金中海建设工程有限公司已预交），由广东金中海建设工程有限公司负担4255.45元，由广东天盈都市型产业投资发展有限公司负担10074.72元并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予广东金中海建设工程有限公司，本院不另收退。反诉受理费5000元（广东天盈都市型产业投资发展有限公司已预交），由广东天盈都市型产业投资发展有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　杨虹虹

二〇一九年一月二十五日

书记员　　余宝儿