某某、中天交通建设投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙06民再9号

抗诉机关：浙江省人民检察院

申诉人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1946年1月7日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。

委托诉讼代理人：袁吉儿，浙江剡城律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：中天交通建设投资集团有限公司，住所地湖北省襄阳市樊城区春园东路18号，统一社会信用代码：914206007534321233。

法定代表人：楼国栋，系董事长。

委托诉讼代理人：余卫，浙江大公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾小元，浙江大公律师事务所律师。

申诉人***因与被申诉人中天交通建设投资集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）浙06民终2358号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院作出浙检民监（2019）33000000104号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉。浙江省高级人民法院作出（2020）浙民抗24号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，并于2020年7月1日公开开庭进行了审理。浙江省人民检察院委派绍兴市人民检察院检察员金湘华出庭。申诉人***及其委托诉讼代理人袁吉儿、被申诉人中天公司的委托诉讼代理人余卫、曾小元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

浙江省人民检察院抗诉认为，中天公司违反招标文件规定分包隧道工程，***借用浙江中泰爆破科技有限公司（以下简称“中泰公司”）资质与中天公司104国道嵊州段改建工程第七合同段项目经理部（以下简称中天公司项目经理部）签订专业分包合同，该专业分包合同应属无效。分包给借用中泰公司资质的实际施工人***，是双方的共同追求，***与中天公司形成了事实上的权利义务关系，应视为该合同的实际相对人。***向中天公司主张权利，符合法律规定。绍兴市中级人民法院（2017）浙06民终2358号民事判决认定的事实缺乏证据证明，适用法律存在错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条、第二百条第二项、第六项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。

***再审请求：一、判令被申诉人支付工程进度款1246920元，并支付该款自2013年11月10日起按月利率1.5%计算的利息损失；二、判令被申诉人支付便道填筑费48440元，并支付该款自2012年7月27日起按月利率1.5%计算的利息损失；三、判令被申诉人支付安全奖337051元，并支付该款自2013年11月10日起按月利率1.5%计算的利息损失；四、判令被申诉人返还押金1925000元，并支付该款自2011年3月28日起按月利率1.5%计算的利息损失；五、本案一、二审受理费由被申诉人承担。事实与理由：与抗诉意见一致。

中天公司辩称，一、关于合同的主体问题。（一）本案不存在“实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订施工合同的情形：1.**海任项目经理期间，施工合同承包范围是整个隧道工程，***无任何参与度；2.中天公司也仅确认了其与中泰公司就整个隧道工程的施工合同关系；3.蔡加林笔录确认整个隧道工程系由蔡加林代表中泰公司承揽；4.2012年1月18日的专业分包合同系蔡加林成为项目经理后，施工范围混同的管理简化措施，并未打破中泰公司作为整个隧道工程承包人的合同地位，不能以该合同向前追溯否定在前合同确认的合同当事人地位；5.工程款结算和支付，项目部与中泰公司、中泰公司与***之间分别独立，并未打破中泰公司作为隧道工程承包人的合同地位；6.2011年3月5日《联合承包内部协议书》系中泰公司与***关于整个隧道工程施工范围的内部约定，中天公司从未参与，亦不知晓，不能对抗中天公司。综上，中泰公司从中天公司承包了整个隧道工程，中泰公司再将隧道出口工程内部分包给***。对中天公司而言，中泰公司系案涉隧道工程的承包人，整个隧道工程也是由蔡加林代表中泰公司承揽，不存在***借用中泰公司名义单独承担隧道出口的情形。（二）***透过“挂靠”关系直接向中天公司主张权利于法无据：1.中泰公司并不具有案涉隧道工程的施工资质，***主张的只是借用名称关系而非“借用资质”关系，并非建设工程施工合同领域的“挂靠”，以借用名称为由突破合同相对性无任何法律依据；2.法律、司法解释并未赋予挂靠人越过被挂靠人向合同相对方主张权利。（三）***向中天公司直接主张权利有违生效判决。二、不考虑合同的主体问题，关于工程款诉请的部分。施工合同无效的参照结算范围应仅限于工程款结算条款而不包括违约金条款，案涉工程款结算金额应当扣减安全生产奖、待定款项、工期延误款、税金、利息损失。三、不考虑合同的主体问题，关于押金诉请求部分。押金付款主体为中泰公司而非***，且中天公司已返还，对外借款支付的利息系***的自主行为，与中天公司无涉。综上，请求法院依法维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令中天公司立即支付***拖欠的工程款1246920元、质保金1656172元及违约金5256257元；2.中天公司返还***钢材等材料款81818元；3.中天公司支付***隧道出口施工便道填筑费48440元；4.中天公司返还***工程押金1925000元并支付利息1727500元；5.中天公司支付***安全履行合同所享有的安全奖励金331234元；6.本案诉讼费由中天公司承担。

一审法院认定事实：2010年8月5日，建设单位104国道嵊州段改建工程指挥部（以下简称“国道改建指挥部”）向中天公司发放编号为2009-090-03-01号《中标通知书》一份，告知中天公司已中标104国道嵊州段改建工程土建第7标段工程，后国道改建指挥部与中天公司签订了建设工程施工合同。2012年1月18日，中天公司项目经理部与中泰公司补充签订《浙江省104国道嵊州段改建工程第七合同段彭山隧道专业分包合同》一份，约定中天公司项目经理部将104国道嵊州段改建工程土建7标段彭山隧道出口工程分包给中泰公司施工，***作为中泰公司的委托代理人在合同上签字确认。***与中泰公司曾于2011年3月5日签订《104国道嵊州段改建工程彭山隧道工程施工联合承包内部协议书》一份，约定由双方组成联合体承包中天公司中标的104国道嵊州段改建工程第七合同段隧道工程，其中中泰公司负责隧道工程进口施工，***负责出口施工。

一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。在建设工程施工合同纠纷案件中，根据合同相对性原则，工程款的支付主体应当是建设工程施工合同的相对方，即发包人应向承包人履行支付工程款的合同义务。如存在多次分包、转包行为的，即使转包、分包行为非法，转包、分包合同关系中的实际施工人也只能向与其签订合同的转包人或分包人主张工程款，只有在法律特别规定的情形下，才可以突破合同相对性原则，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条约定的“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的情形。就本案而言，中天公司从发包人国道改建指挥部处承包了104国道嵊州段改建工程土建第7标段工程，后将104国道嵊州段改建工程土建7标段彭山隧道出口工程分包给中泰公司施工，故中天公司系总承包人，其合同相对方中泰公司为分包人；虽***与中泰公司签订的系联合承包内部协议书，但应认定***系作为实际施工人从分包人中泰公司处转包了104国道嵊州段改建工程土建7标段彭山隧道出口工程，***作为转包人，其合同相对方应为中泰公司。现中天公司作为涉案工程的总承包人，而非本案发包人，***直接要求中天公司向其支付工程款、支付违约金等诉请，违背了合同相对性原则，该院依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2017年2月27日作出如下判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费85503元，保全申请费5000元，合计90503元，由***负担。

***不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，支持***一审的诉讼请求。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，本案的争议焦点是***是否是与中天公司签订104国道嵊州段改建工程土建7标段彭山隧道出口工程分包合同的相对人。虽***主张其是案涉工程的实际施工人，其只是借用了中泰公司的名称与中天公司签订了彭山隧道出口工程分包合同，其应当是该分包合同的相对人，但二审法院审查彭山隧道出口工程分包合同发现，该合同的双方当事人为中天公司和中泰公司，***虽在该合同上签名，但其签名时的身份是中泰公司的委托代理人，而非以其个人名义签名，故***并非该分包合同的当事人，其无权基于该分包合同要求中天公司支付工程款、质保金、违约金等费用。虽***主张其只是借用中泰公司的名义，但我国法律并未规定***作为实际施工人在借用中泰公司名义与中天公司签订分包合同的情况下，可以突破合同相对性原则，直接作为合同相对人向中天公司主张权利，故二审法院对***的该主张不予采信。***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，于2017年8月10日作出如下判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85503元，由***负担。

再审期间，检察机关向本院出示以下证据材料：

证据1.嵊州市人民法院（2017）浙0683民初7769号、（2018）浙0683民初3703号民事判决书各一份，以证明就本案工程款、工程押金款，***另案起诉。两案都对证据进行了举证和质证，对合同的签订、履行都进行了实体审查，结合法律对合同效力的规定，在事实认定的基础上分别作出判决，与本案一审、二审毫不涉及履行情况，轻率地进行表面审理却作出实体判决形成鲜明的对比；

证据2.招标公告、中标通知书、《合同协议书》及《补充协议书》，以证明彭山隧道施工单位必须具备公路工程施工总承包一级及以上资质，中天公司是104国道嵊州段改建工程的总包人；

证据3.《隧道工程专业承包资质标准》及出口隧道施工图纸，以证明中泰公司的资质范围不符合隧道工程施工的资质；

证据4.《关于**海任职的通知》及《关于蔡加林任职的通知》各一份，以证明中天公司先后任命**海、蔡加林为项目经理，他们的行为均是代表中天公司的职务行为；

证据5.2012年1月18日彭山隧道专业分包合同及授权委托书各一份，以证明该分包合同的签订时间迟于内部协议书，工程范围仅限于隧道出口工程，各方明知该分包合同是为***量身定做的无效合同，***是挂靠中泰公司的实际施工人；

证据6.《彭山隧道联合承包内部协议书》一份，以证明该内部协议书的签订时间早于分包合同，工程范围大于分包合同，包括隧道的进口和出口两部分，是为***挂靠中泰公司进行工程承揽的无效合同；

证据7.中泰公司的工商登记信息，以证明中泰公司的资质为爆破施工承包二级，不符合隧道施工的资质，故彭山隧道专业分包合同因中泰公司的资质违反法律强制性规定而无效；

证据8.**海出具的《关于彭山隧道工程分包过程概况》，以证明***挂靠中泰公司承揽彭山隧道出口工程；

证据9.***高级工程师证书、***个人和班组均被国道改建指挥部评为先进等荣誉证书，以证明***有技术能力，被国道改建指挥部确认为施工技术尖子；

证据10.汇款单、收条及蔡加林签字的确认书，以证明出口工程分包合同的实际履行人是***；

证据11.工程最终预结算说明及结算单，以证明中天公司确认出口隧道工程款的结算对象是***；

证据12.中天项目部财务科与***施工队的对账单、支付***工程款汇总单、汇款单，以证明中天公司将1681万元工程款支付给***，其中直接支付***550万元，其余通过中泰公司转付；

证据13.工程竣工退场报告、交工验收备案表及附件，以证明虽然彭山隧道分包合同无效，但实际施工人***有权取得工程款；

证据14.国道改建指挥部支付中天公司工程款清单，以证明除质保金外，至2015年12月，国道改建指挥部已将第七标段工程款合计14203.6万元全部支付中天公司；

证据15.武汉市江岸区人民法院（2013）鄂江岸刑初字第0061号刑事判决书及武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中刑终第00522号刑事裁定书，以证明**海、蔡加林的行为均系代表中天公司的职务行为。

对检察机关出示的上述证据材料，申诉人予以认可。被申诉人发表如下质证意见：证据1，对其真实性、合法性无异议，但该两份民事判决书并非生效裁判，与本案无关，尤其是在（2018）浙0683民初3703号民事判决中，中泰公司并不认可其与***属于挂靠关系。证据2，对其真实性无异议，对关联性有异议，系中天公司与建设单位签订的合同，与本案无关。证据3，对其真实性和关联性均有异议。中泰公司是否具备隧道工程的施工资质，与***是否可以突破合同相对性无关。施工图纸为发包人聘请的设计单位出具，与本案无关。证据4，对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议。蔡加林除了担任中天公司聘任的项目经理外，还是中泰公司的法定代表人，根据《工程项目经营内部责任书》的约定，项目经理对外签订的施工合同，必须由中天公司指定的人员审核通过并加盖项目部印章。故**海、蔡加林的行为并非均是代表中天公司的职务行为。证据5，对其真实性无异议，对关联性有异议。合同主体是中天公司和中泰公司，***只是中泰公司的委托代理人，不具备合同主体资格。证据6，对其真实性和关联性均有异议，该协议系***与中泰公司之间的内部协议，中天公司不参与，也不知晓。且协议内容表明中泰公司与***组成联合体承包工程，并不能说明***借用中泰公司的资质。中天公司与中泰公司签订施工合同后，***只是中泰公司下属的施工班组负责人，代表中泰公司进行施工，其与中天公司不存在任何法律关系。证据7，对其真实性无异议，对关联性有异议。从内容看，工商登记情况不能反映资质有无。且中泰公司是否具备相关资质与***能否突破合同相对性直接向中天公司主张权利，并无关联。证据8，对其真实性、关联性均有异议。**海并非本案当事人，且未出庭作证，无从确认签名的真实性。中天公司是**海挪用资金案的被害人，双方存在重大利害关系，**海的陈述不得单独作为认定事实的依据。且概况关于***通过中泰公司的名义向**海承揽隧道工程的陈述，与询问笔录中蔡加林的陈述、刑事判决书查明的事实，均有冲突。证据9，对其真实性、关联性有异议。该组证据未提供原件，对其真实性无法核实。***只是隧道工区的施工人员，其所谓借用中泰公司资质单独承揽隧道出口工程与事实不符。证据10，汇款单上的汇款是案外人与蔡加林、**海之间的款项往来，与***无关。收条及蔡加林签注的文字表明385万元的付款主体是中泰公司，***与中泰公司的押金内部分摊事宜，从未向中天公司披露，更未被中天公司认可。对蔡加林签字的确认书的真实性有异议，该签字并未表明是以项目经理的身份所为，更无项目部印章，系蔡加林的个人行为，与中天公司无关。证据11，对其真实性、合法性均有异议，该证据无项目部盖章。结算单反映的是蔡加林代表中泰公司与***之间的结算关系，与中天公司无关，且结算的形式为预结算和中间结算，不能作为主张工程款的依据。证据12，对其真实性无异议，对关联性有异议。款项的支付是在中天公司与中泰公司之间，与***无涉。证据13，对工程竣工退场报告的真实性无异议，对其关联性有异议。该报告是以项目部的名义打给业主的，并未提及***，且项目部也未明确批准竣工退场，不能达到证明目的。对交工验收备案表及附件的真实性不予认可，截至本案一审，项目部还未进行交工验收。证据14，对其三性均有异议，系业主与中天公司的付款，且无双方确认，与本案无关。证据15，对其真实性无异议，对关联性有异议。刑事判决书认定的职务行为仅针对**海收取中泰公司385万元押金的行为，不能将职务行为延及此后的一切行为。

申诉人***向本院提交证据材料，并经被申诉人中天公司质证如下：

证据16.**海出具的《关于彭山隧道承揽工程的概况》一份，以证明案涉工程由申诉人***承揽之事实。被申诉人的质证意见与对证据8的质证意见一致。

被申诉人中天公司向本院提交证据材料，并经申诉人***质证如下：

证据17.2011年3月5日《104国道嵊州段改建工程第七合同段隧道工程施工合同》及2011年3月25日《协议书》各一份，以证明案涉隧道工程承包权来源于**海以项目部名义与中泰公司签订的两份协议，该两份协议约定的施工范围均为整个隧道工程，且都是蔡加林代表中泰公司签名或盖章，***并未参与。经质证，申诉人认为该两份材料并非“新的证据”。两份合同都是***借用中泰公司名义，由中泰公司出面签订。这也与***与中泰公司在同日签订内部承包协议的内容相符。

证据18.2011年11月22日《浙江省104国道嵊州段改建工程第七合同段彭山隧道专业分包合同》，以证明中天公司对**海与中泰公司签订的施工合同予以确认，该施工合同中施工范围为整个隧道工程，承包人为中泰公司，并由蔡加林代表中泰公司签名盖章，与***无涉。经质证，申诉人对其质证意见与对证据17的质证意见一致，证据17、18均未实际履行。

证据19.对蔡加林的询问笔录四份，以证明整个隧道工程由蔡加林代表中泰公司与**海接洽、承揽，蔡加林为此向**海个人出借款项423万元，蔡丽君系中泰公司员工，其向**海转账系受蔡加林指示。经质证，申诉人认为该些笔录围绕**海犯罪事实，蔡加林向公安机关陈述时，不需要披露***与中泰公司的挂靠关系。

证据20.蔡加林的情况说明、中天公司的情况说明、中泰公司的情况说明，以证明蔡加林代表中泰公司与**海签订施工合同，385万元押金的付款主体为中泰公司，隧道工程施工合同洽谈、押金支付与***无涉。经质证，申诉人认为中天公司是一方当事人，蔡加林是中天公司的执行经理，中天公司和蔡加林出具的情况说明只能作为被申诉人的单独陈述，且与事实不符。蔡丽君是***的女儿，其向**海转账是受***的指示，而非受中泰公司的指示。

证据21.2011年11月3日《关于要求理顺104国道嵊州段改建工程隧道施工中一些纠纷的请示》，以证明蔡加林确认隧道工程由其向**海洽谈、承揽，蔡加林再次出面要求中天公司处理其与**海签订的施工合同，并保障工程施工顺利进行和工程款支付。经质证，申诉人认为该证据系为了查明**海刑事案件进行的说明，故其不需要在刑事案件中披露***承揽的事实。

证据22.2012年5月1日《彭山隧道进口工程劳务施工合同》、借条及中泰公司工商登记信息，以证明蔡加林将根据内部约定属于中泰公司施工范围的进口工程以俞新千名义转包，俞新千系中泰公司董事，是进口工程的“经办人”。经质证，申诉人认为进口工程与本案无关，故劳务施工合同不具有关联性。俞新千负责进口工程，其向申诉人借用钢材，才有该份借条。同时也说明中泰公司与***是平等关系，不存在管理与被管理的关系。

证据23.绍兴市中级人民法院（2018）浙06民终427号民事判决书，以证明生效裁判认定***与中泰公司属于内部分包关系。经质证，申诉人认为该判决书与本案无关。

证据24.绍兴市中级人民法院（2018）浙06民终3981号民事裁定书，以证明生效裁判认定***的工程款应向其合同相对方中泰公司主张。经质证，申诉人认为该裁定与本案无关，不能达到被申诉人的证明目的。

经审查，检察机关、申诉人及被申诉人提交的上述证据材料，虽有部分证据材料已在原一、二审中提交过，但原一、二审未列明各方的质证意见，也未阐明认证意见。本院对上述证据材料认证如下：双方对证据1、2、4、5、7、12、15的真实性无异议，予以认定。证据6、10，能够出示原件，对其真实性予以认定。证据11，对该些结算单上有***签字之事实，予以认定。至于上述证据能否达到申诉人的证明目的，将在下文予以阐述。证据8，也即证据16，不符合证人证言的形式要件，被申诉人不予认可，本院不予认定。证据3、9，未能出示原件，且与本案无直接关联性，不予认定。证据13、14，与本案无直接关联性，不予认定。证据17-19、21、24，申诉人对其真实性未提异议，本院对相应事实予以认定，至于能否达到被申诉人的证明目的，将在下文予以阐述。证据20，不符合证人证言的形式要件，申诉人不予认可，本院不作认定。证据22、23，***已经另案主张材料款，故该些证据材料与本案无直接关联性，不作认定。

结合上述证据的认证及各方在庭审中的陈述，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院查明事实如下：

2010年6月，国道改建指挥部就104国道嵊州段改建工程第7标段进行公开招标，招标文件规定施工企业资质等级要求为公路工程施工总承包一级及以上资质。2010年8月5日，国道改建指挥部向中天公司发送中标通知书，确定中天公司为中标人。2010年9月8日，国道改建指挥部与中天公司签订《合同协议书》，对工程施工的有关事项作了详细的约定。同日，双方还签订了《补充协议书》，约定协议的生效和失效条件。

2010年9月28日，中天公司发文任命**海为中天公司项目经理部执行经理。

2011年3月5日，**海以中天公司项目部名义（甲方）与中泰公司（乙方）签订《104国道嵊州段改建工程第七合同段隧道工程施工承包合同》，蔡加林在协议上签字，对104国道嵊州段第七合同段隧道工程的施工进行约定。2011年3月25日，**海以中天公司项目部名义（甲方）与蔡加林以中泰公司名义（乙方）签订《协议书》，约定甲方挂靠中天公司中标的104国道嵊州段改建工程第七合同段隧道工程，以一次性费用包干形式包给乙方。上述合同和协议均未加盖中天公司项目部盖章。

2011年3月5日，***与中泰公司签订《104国道嵊州段改建工程彭山隧道工程施工联合承包内部协议书》，双方约定：工程项目为104国道嵊州段第七合同段隧道工程，双方各负责一半，中泰公司负责进口工程，***负责出口工程；本工程承包款395万元双方各半承担，以中天公司工程量清单第500章隧道工程量中标合价为基础，上交中天公司的管理费、税金等由双方按工程量自理，自负盈亏，风险各自承担；中泰公司在收到中天公司的每次计量款后按约定及时同步支付给***。

2011年11月22日，中天公司项目经理部（甲方）与蔡加林以中泰公司名义（乙方）签订《浙江省104国道嵊州段改建工程第七合同段彭山隧道专业分包合同》，对104国道嵊州段改建工程土建7标段彭山隧道的施工进行约定，施工范围为：彭山隧道。

2012年1月18日，中天公司项目经理部与中泰公司签订《浙江省104国道嵊州段改建工程第七合同段彭山隧道专业分包合同》，约定：施工范围为彭山隧道出口；中天公司在每期中间结算时扣留当期结算工程款1%作为安全生产保证金，待合同履行期满中天公司确认中泰公司在施工期间无安全事故及相关遗留问题时30天内退还。同时，中天公司按中泰公司总工程款的1%奖励给中泰公司安全施工的奖金；中泰公司于每月25日前向中天公司提交已完成工程结算申报表，中天公司经审核后在业主支付给中天公司工程款后5天内支付给中泰公司；对于进度款的支付，在扣除材料、机械租赁、借款、罚款外，按工程结算单价款的95%支付，剩余5%作为质量保证金，缺陷责任期届满如无质量问题，待业主审计完毕后同步退还中泰公司；中泰公司按期完成工程任务且符合办理退场手续等有关条件时，中天公司给予办理终期结算，终期结算款项的支付时间为与业主支付时间同步；如中天公司在业主计量支付款到位后未按约定，仍迟延履行付款义务的，应向中泰公司支付迟延付款违约金。落款处蔡加林作为中天公司项目经理部的委托代理人签名；***作为中泰公司的委托代理人签名。该合同签订前，中泰公司向中天公司项目经理部出具授权委托书一份，委托***作为中泰公司的负责人签订及履行彭山隧道专业分包合同，并记载：对于合同款支付问题由项目部汇账户直接汇入***个人银行卡中。

2012年3月18日，中天公司发文任命蔡加林为中天公司项目经理部执行经理。

自2011年12月2日至2014年2月16日，中天公司直接向***汇款共计550万元。2015年8月8日，蔡加林出具《彭山隧道出口工程最终预结算说明》，记载：最终预结算款32000499元，未计量部分待业主支付项目部后，同时付给***。

2017年9月11日，嵊州市人民法院受理***诉中泰公司、中天公司、国道改建指挥部建设工程施工合同纠纷案。该院于2018年9月21日作出（2017）浙0683民初7769号民事判决：中天公司支付***工程进度款1295360元，并赔偿相应利息；中天公司支付***安全生产奖337051元，并赔偿相应利息；驳回***的其余诉讼请求。本院于2019年4月29日作出（2018）浙06民终3891号民事裁定：撤销上述（2017）浙0683民初7769号民事判决，本案发回嵊州市人民法院重审。

另查明：中泰公司的工商登记信息显示其经营范围为：矿山采掘施工；设计施工、安全评估、安全监理；土石方工程专业承包三级；爆破与拆除工程专业承包二级；爆破施工方案设计、爆破技术咨询、爆破震动检测及研究、矿山开采方案编制及研究。

再查明：2019年10月22日，中天路桥有限公司变更企业名称为中天交通建设投资集团有限公司。

此外，关于押金方面的一些情况。2011年3月，***的女儿蔡丽君向**海账户有三笔转账：95万元、5万元、50万元。2011年3月28日，**海以中天公司项目经理部名义出具收条，载明：今收到中泰公司承包本公司承建的104国道嵊州段改建项目第七合同段彭山隧道工程的施工承包押金385万元。2011年11月3日，蔡加林向中天公司提出《关于要求理顺104国道嵊州段改建工程隧道施工中一些纠纷的请示》。2011年11月29日-2012年9月7日，湖北省武汉市公安局江岸区分局经侦大队对蔡加林进行四次询问，蔡加林对其代表中泰公司与中天公司签订建设工程施工合同及押金支付情况进行了陈述。2013年7月24日，湖北省武汉市江岸区人民法院对**海挪用资金罪作出一审判决，判处其有期徒刑五年。2014年10月10日，湖北省武汉市中级人民法院二审裁定维持上述判决。在2015年2月6日***要求返还押金的函件中，蔡加林标注：由中泰交给104国道7标项目部的彭山隧道押金385万元中，其中192.5万元是***上交的。2018年5月3日，嵊州市人民法院受理***诉中天公司建设工程施工合同纠纷案。该院于2018年7月18日作出（2018）浙0683民初3703号民事判决：中天公司返还***施工押金192.5万元并赔偿相应利息。后本院于2019年2月19日作出（2018）浙06民终3013号民事裁定：撤销上述判决，驳回***的起诉。

本院认为，鉴于中泰公司并非本案当事人，故中泰公司与中天公司签订的分包合同是否有效，不宜在本案中进行认定。本案的争议焦点为***是否有权就彭山隧道出口工程向中天公司主张相应款项；如果可以，则其要求的工程进度款等款项及利息有无相应事实和法律依据。申诉人***认为其系挂靠中泰公司，借用中泰公司的资质与中天公司签订施工合同，故***才是案涉工程的实际施工人，参照《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”之规定，其有权直接向中天公司主张工程进度款等款项。对此，本院认为，根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条之规定，建筑工程领域的“挂靠”主要指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，中天公司与中泰公司于2012年1月18日签订关于彭山隧道出口工程的分包合同之前，在2011年3月5日订有关于整个隧道工程的施工承包合同，在2011年11月22日又订有关于整个隧道工程的分包合同，上述两份合同并无***的参与。而2012年1月18日签订的关于彭山隧道出口工程的分包合同，根据合同的记载，***系作为中泰公司的委托代理人在合同落款处予以签字，应视中泰公司系该合同的合同相对方。在合同履行过程中，中天公司虽将部分款项直接汇给***，但根据授权委托书的记载，应认定***系代表中泰公司与中天公司发生业务关系。在预结算说明中，蔡加林虽有“未计量部分待业主支付项目部后，同时付给***”之表述，也应视系蔡加林基于中泰公司与***之间的内部协议作出的付款安排。此外，对蔡加林的询问笔录以及**海刑事案件的认定也未见***的相关情况。综上，且不论中泰公司有无资质承揽案涉工程，***认为其系借用中泰公司资质，应作为案涉工程实际施工人的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。关于***主张可参照《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，由中天公司向其承担直接的付款责任，亦不能成立。因为合同法的上述规定是关于委托人介入权的规定，本案中，并无证据证明中泰公司系受委托代理***。故即使***应认定为案涉工程的实际施工人，其越过中泰公司直接向中天公司主张权利，无相应法律依据。对***要求中天公司支付案涉工程的进度款、便道修筑费、安全奖以及退还押金的主张，本院不予支持。本案一、二审对此判定，并无不当，应予维持。

综上所述，***的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

维持本院（2017）浙06民终2358号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　王普庆

审判员　　王红琴

审判员　　王常山

二〇二〇年七月二十八日

书记员　　陈　莺