某某与北京九方伟业机电设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市朝阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京0105民初32458号

原告：***，男，1970年7月21日出生，汉族，住址河北省廊坊市。

委托诉讼代理人：吴国公，广州卓恩律师事务所律师。

被告：北京九方伟业机电设备安装有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇康庄路29号。

法定代理人：鞠英杰，经理。

委托诉讼代理人：周伟，北京市京畿律师事务所律师。

原告***（下称原告）诉被告北京九方伟业机电设备安装有限公司（下称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月16日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人吴国公、被告之委托代理人周伟均到庭参与了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：被告支付拖欠安装工程款1471667.45元。事实与理由：2011年10月份，被告将其从发包单位远洋国际建设有限公司竞标得到的位于北京市四环居然之家西侧约200米处的远洋万和城II标段项目（包括空调水工程、给排水工程、管道工程变更、商铺改造等）转包给与其有业务合作关系的原告施工队来承包施工安装。当时双方口头约定：上述工程的全部材料费包括主材镀锌钢管、型材、管材、辅材及小型机械及施工工具和人工费等全部由原告负责，工程款500万以内施工方（原告）得86%，另14%作为承包方被告的全额税金和管理费用；如工程款在500万以上，则原告得总价款的85%，被告得总价款的15%。在工程验收合格后由被告按上述比例支付给原告工程款。双方达成上述安装施工协议后，于2011年10月26日进场开始施工，被告方派出业务工作人员荆红伟进驻工地负责与发包方远洋国际建设有限公司联系及对原告施工进度监督和管理。在原告认真组织和规范管理及精心施工下，原告承包的上述工程全部按照合同要求时间进度在2013年5月中旬完工，并通过了发包单位在2013年底组织验收，验收后两年质保期内任何质量问题由原告负责，但实际上未发生任何质量问题。本工程总工程款4687985.41元，按照双方约定比例原告应得工程款4031667.45元。从2011年年底至2014年底，被告分次向原告支付工程款256万元，扣除被告已经支付的，被告尚欠1471667.45元，原告数十次催要，被告均以发包单位未结算并且认为其已经支付够了原告工程款为由拒绝支付剩余拖欠工程款，导致原告无法支付施工队民工的巨额劳务费，为维护原告合法权益，特诉至法院。

被告辩称：不同意原告诉求。被告确实承包了远洋万和城C3公建楼II标段的管道工程，被告自己人也干活，但是因为当时人手不够，所以确实找原告干过部分活，但是不是全部的活都是由原告干的。双方约定的是这些活一共多少钱，双方之间没有签订协议，干完之后就把钱给原告了。后来是双方协商一致，原告报干了多少活，我们现场当时有一个大班组在，双方都会记各自干的活，最后核对，最后问原告成本多少钱，原告说200万就够了，我们又给原告一些利润，经核实我方实际支付原告307万元。我方和远洋国际建设公司结算的工程款确实是4687985.41元，但是并不全是原告的，还有别人的，有其他人一部分钱。当时接工程的时候签订两份合同，一份分包合同是577万，另一份劳务分包合同约定566000元，最终结算是4687985.41元，两份合同是分开的，其中劳务合同566000元，结算的时候也是这个价格，施工合同价格是4687985.41元减去566000元，我们没有结算资料，是报给了甲方。劳务分包合同566000元支付给了邹某，邹某是被告公司股东亲戚，也拿了一部分活，也是口头的，邹某领着大概十几个、二十几个人在这干活。刚开始是620万，最终结算468万多，因为原告工人有偷盗，部分活甲方直接交给别人干了。原告干活的时候借了我们很多东西也证明我们当时有人在那干活。另外原告的诉求超过诉讼时效。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2011年10月，被告与案外人远洋国际建设有限公司（下称远洋公司）签订《远洋万和城C3公建楼II标段管道专业分包工程施工分包合同》，约定远洋国际建设有限公司将位于北京市朝阳区北四环东路73号远洋万和城C3公建楼II标段（空调水专业：地下三层、二层C13-C28轴间，地下一层C16-C28轴间，首层以上部分C13-C26轴间的3#、4#、5#、6#、7#空调管井立管及分出来干管，干管分出来的支管直至末端设备。给排水专业：地下三、二层C17-C28轴间，地下一层C14-C28轴间，首层以上部分C13-C26轴间所有给排水图纸内的管道）给排水管道安装、空调水管道安装、管道附件安装、新风机组、风机盘管、冷水机组等设备安装、管道系统检测调试、维护等工作分包给被告，暂估价5770000元，计划开工日期2011年8月15日、竣工日期2012年8月15日。在该份合同中分包商主要管理人员名单记载质检员为原告***。

2016年，远洋公司与被告签订《分供工程结算协议》，约定双方就被告负责的远洋万和城C3公建楼II标段管道专业分包工程施工分包分供工程达成协议，分供工程结算总额4687985.41元，该结算金额为一次性包死的综合总价。至2016年2月25日已付金额4687985.41元、未付款金额0元。

另查，被告将其承包的《远洋万和城C3公建楼II标段管道专业分包工程施工分包合同》（以下简称《施工分包合同》）所涉工程转包给了原告，且被告因此支付了原告工程款。原告表示被告有剩余工程款未支付而引发本案诉讼。

再查，涉案工程施工需要资质，但双方均明知原告个人无相应资质。

庭审中，双方主要争议如下：

（一）工程量

原告表示《施工分包合同》全部由其施工完成，被告只有人负责与远洋公司联系及进行施工进度管理监督，没有实际工人干活。被告表示其公司主要有四人进行现场管理，且还有20多人在干活，成品保护和调试都是被告自己做的。

双方证据如下：1、原告提交了工程量结算表打印件（无公章、签字）证明原告施工工程量，被告对此证据真实性及证明目的均不认可，表示应是被告和甲方核对工程量。原告提交了未来广场中央空调运行记录证明保修期满质量合格，被告对证据真实性不认可，表示没有被告确认。原告提交了洽商变更和增加工程量4本证明全部由原告施工且增加工程量也是原告施工。被告表示该证据不是原件，对证据三性均不认可。原告提交了董某书面证言【书面证言中表示被告转包给***施工队承包安装的内容是发包方远洋公司与被告《施工分包合同》内容的全部……】，被告对证据真实性和证明目的均不认可，董某与被告法人及公司存在矛盾，与原告私人关系比较好，内容与他人作证矛盾。2、被告提交了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》【远洋公司与被告签署，内容远洋万和城C3公建楼II标段管道专业分包工程，金额566000元】说明部分劳务分包给邹某支付了566000元，证明是被告承包了工程不可能按14%收取管理费。原告对该证据不认可表示被告说给邹某566000元劳务费但证明出庭说35万，前后矛盾。被告提交了借条证明原告在现场向其借工具，原告对证据真实性认可，表示库房有很多工具，借工具不能证明有人在干活，是被告从南京撤回，答应免费给我方使用。针对被告所述两份合同结算款是468万，本院询问根据调取的远洋公司合同《分供工程结算协议》中没有被告所述《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）及结算，被告表示劳务分包合同履行了，也干了一部分活，钱确实是单给的。

（二）已付工程款。

原告表示收到256万，被告表示实付307万。双方无争议部分经查共计277万元。双方有争议部分有二笔，分别是2012年1月13日10万、2014年1月21日20万。

被告提交了2012年1月13日10万付款凭证、《空白支票借用单》（借用人***）、转账支票（收款人王某）、2012年1月17日转账支票（收款人北京燕南旺达空调设备有限公司）、2012年6月21日转账支票（收款人北京燕南旺达空调设备有限公司）证明王某领取的指派也是原告所收工程款，支票入账到北京燕南旺达空调设备有限公司，与原告在2012年6月21日领取的65万支票也入账到同意公司，而且支票领取单上是原告签字认可；原告表示这是王某领走的，与其无关，实在记不清了。

被告提交了2014年1月21日付款凭证和转账支票存根，原告表示当时鞠英杰年底资金周转困难所以让其取了20万现金给的这张支票，其他钱都有空白支票借用单，唯独这张没有，原告提交了2014年1月21日20万取款凭条一张，被告对证据真实性认可，表示只能证明原告取了20万，不能证明给了被告和鞠英杰，当时鞠英杰和王某没在单位，因为原告着急所以让原告拿走的空白支票。

（三）双方约定工程款

原告主张双方口头约定双方工程款比例86%、14%，被告表示双方无此约定、款项已支付完毕。

原告申请证人陈某出庭作证，陈某表示“我跟原告之前是中建一局安装公司二处同事，五个人一块合伙开了被告公司，我原来是被告登记的股东，我现在还有被告的股份没有退。实际不参与经营了，2015年10月离开的被告公司……把万和城所有的工程都包给了原告，按照86%和14%比例，86%就是工程包出去了，14%是管理费，我在别的工地干活不在这个工地干活，当时在安装大厦的505办公室商量的，505商量这事的时候有鞠英杰、董某、潘某、***、还有我一共五个人”“干活我没有参与，拿活是鞠英杰拿，我也没参与”“好像是2011年10月份左右干活之前说的这事”“我在自己办公桌上听见的，没有参与”。原告申请证人潘某出庭作证，潘某表示“大概2010年、2011年我们还在安装大厦，505是一大间办公室，财务和领导间隔出一小间，商量价格另外叫原告干，当时屋里有好几个人，普通这么说话都可以听见，当时我、陈某、鞠英杰、董某，我们四个人在，孙某在不在她自己的屋，我就不清楚了。当时商量公司按比例拿费用，剩下的全部给原告，应该是86%和14%。”“我坐在我自己的位置上，我没有参与谈，我只是在自己的位置上听见了，互相说话都能听见。”针对上述证明证言，被告对真实性、证明目的均不认可，表示证人与被告本身存在矛盾，而且证人都是听到并没有参与，所以不了解真实情况。原告提交了光盘证明被告称找工程再给原告补、证明被告承认欠钱。被告表示因为多年关系有什么活都想着原告，这次已经过去了，并不是欠钱。

被告提供了光盘证明潘某认可没有比例的事情，董某说咱俩之间有仇我就是帮助原告。针对该证据，原告表示鞠英杰是为了套潘某的话，所以一直没有理会鞠英杰，董某认为鞠英杰一贯不守承诺，董某认可比例的事情。被告申请证人孙某出庭，孙某表示“原告是董某的徒弟，从我们公司包活。……工地上有管理人员，主材是甲方的，辅材是原告来买，我们这没有辅材的账，也就是一些办公用品，另外一部分给了我们家亲戚邹某，给了邹某35万，他也是带着人干活，35万给的就是人工费，给原告最后一笔10万，大概在2014年给的，说结清了，……我没有听说过14%比例的事，这活是我们自己揽的，不是原告自己揽活挂靠在我们这，不像那种挂靠只需要出税点，除了税费以外我们还要前期招投标还有管理人员，所以这个比例不可能的。……即使在现场我认为也不可能听见，我隔着一墙我也没听见比例的事。”针对证人证言，原告表示有主观倾向，与被告有利害关系，是公司安排的。

本院认为：原告与被告虽未签订书面建设工程施工转包或分工合同，但据查明事实，被告确将《施工分包合同》转包给了原告、由原告实际施工，且被告为此支付了原告工程款，故双方之间形成事实的建设工程合同关系。

关于合同工程量，被告辩称就《施工分包合同》涉案工程另有他人进行了实际施工并提交了《劳务分包合同》，但是，《分供工程结算协议》结算针对的是《施工分包合同》，被告陈述与该证据明显不一致，庭审中经本院询问，被告表示《劳务分包合同》已履行了、但钱确实是单给的；被告还抗辩其进行了成品保护及调试但未提供任何证据佐证，且涉案工程被告虽转包给了原告，但是整个工程均是以被告名义施工，被告亦未提供证据证明其实际施工建设部分，故被告主张事实依据不足，本院不予采信，本院认定被告将《施工分包合同》所涉工程全部转包给了原告。

关于双方之间工程款，第一，《施工分包合同》所涉工程被告已交付远洋公司，且与远洋公司进行了结算，远洋公司与被告实际结算工程款4687985.41元，现原告主张以该结算工程款为依据计算原、被告双方之间工程款，被告亦未提出异议或反证，本院对此不持异议。第二，关于已付工程款，针对双方有争议部分，结合双方陈述及证据，被告提交的证据可以相互印证，证明争议款项已实际支付原告，故被告向原告已付工程款应认定为307万元。第三，原告明知自己没有资质而承包工程，被告明知原告没有资质而将涉案工程非法转包，双方均违反法律强制性规定，双方之间的建设工程合同应属无效。在合同无效情形下，原告可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条约定参照合同约定要求被告支付工程价款。第四，关于双方之间约定，原告自认其是按照86%比例收取工程款，被告抗辩其工程款已支付完毕，结合双方陈述及证据，本院对原告意见予以采信。对原告要求被告支付剩余工程款之诉求，本院予以支持，金额核算为961667元（四舍五入）。第五，被告抗辩诉讼时效，原告提交证据可以显示原告一直在向被告索要工程款，而且就涉案工程被告与案外人亦才在2016年才结算完毕，故对被告该抗辩本院不予采信。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告北京九方伟业机电设备安装有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告***工程款九十六万一千六百六十七元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18046元，4899元由原告***负担（已交纳）；13147元由被告北京九方伟业机电设备安装有限公司负担（于本判决生效之日起七日内直接支付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。

审　判　长　　杨　静

人民陪审员　　史文军

人民陪审员　　罗小灵

二〇一八年十二月十八日

书　记　员　　辛迎雪