***与浙江银豪建设有限公司、烟台海基置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省龙口市人民法院

民事判决书

(2019)鲁0681民初411号

原告：***，女，1969年3月31日出生，汉族，居民，住龙口市。

委托诉讼代理人：万世伟，山东书言律师事务所律师。

被告：浙江**建设有限公司，住所：杭州市。

法定代表人：***，总经理。

被告：烟***置业有限公司，住所：龙口市。

法定代表人：*作建，总经理。

委托诉讼代理人：***，职工。

原告***诉被告浙江**建设有限公司（简称浙江**）、烟***置业有限公司（简称烟***）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人万世伟、被告烟***的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，被告浙江**经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、被告浙江**支付工程款198565元及利息（从2012年12月14日至实际给付之日，按同期银行贷款利率计算）；2、被告烟***在欠付工程款范围内承担清偿责任。事实与理由：原告系原龙口市中昌新型建材有限公司(简称中昌公司)股东。2017年1月22日中昌公司注销。2011年4月2日，中昌公司与被告浙江**签订外墙保温施工合同，将烟***开发的南山丽景花园三期86、87、88、90号楼的外墙保温工程分包给中昌公司施工。原告按照合同约定施工完毕。被告至今尚欠原告工程款198565元。原告诉至法院，望查明事实依法判如所请。

被告浙江**未在法定期限内答辩亦未到庭参加诉讼。

被告烟***辩称，1、被告烟***与原告无合同关系，原告的诉请无事实及法律依据。2、原告作为涉案工程的实际施工人突破合同相对性原则起诉发包方及被告海基，应当在被告**发生破产下落不明等导致无法从合同相对方取得工程款的情形下方能起诉被告海基。3、被告**是否拖欠原告工程款，被告海基无法得知，即使欠付工程款情况属实，被告海基不应承担逾期付款利息。4、被告**在被告海基处已无可付工程款。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2009年，被告浙江**与被告烟***签订丽景花园三期住宅楼建设工程施工合同，约定被告烟***将该工程发包给被告浙江**施工。2011年4月2日，被告浙江**与中昌公司签订建设工程施工专业分包合同，约定被告浙江**将其中86、87、88、90号楼的外墙保温工程以包工包料的方式分包给中昌公司施工，合同约定质保期1年。该合同由***与中昌公司签订，并加盖浙江**建设有限公司南山丽景花园项目部专用章。合同签订后，中昌公司对所承包的工程进行施工至完毕。

2011年12月30日，86、87、88、90号楼外墙工程经过龙口市建筑工程质量监测站检测符合设计要求。2013年1月10日工程通过验收，现已投入使用。

2012年12月14日，***曾向中昌公司出具承诺书一份，载明“外墙保温86#、87#、88#、90#外墙保温工程款总计￥708765，已付金额￥470000，还欠￥238565，另外扣除5%质量保证金￥35000，质量保证金按合同执行，剩余欠民工工资￥203565，到工程拨款时支付，有项目经理**担保。”

2016年，杭州三氏伟业节能建材有限公司（简称杭州三氏）将被告烟***、浙江**诉至本院，该案件工程与本案存在联系。该案件审理中，被告浙江**主张，南山丽景工程被告烟***尚欠其工程款及质保金600余万元，后以4套房屋抵债100多万元。被告烟***主张，南山丽景工程总造价2260828.95元，尚欠1667256元。

另查明：中昌公司原注册股东为***、***，该公司于2017年1月22日注销。本院审理（2019）鲁0681民初410号案件中，***出庭作证，证实公司注销后原公司权利义务全部由***继受。

上述事实有当事人陈述、外墙保温工程施工承包合同、外墙节能构造钻芯检测报告、承诺书、（2019）鲁0681民初410号民事判决书、确认书、（2016）鲁0681民初377号民事判决书在卷佐证。

本院认为，一、被告浙江**将涉案外墙保温工程分包给无施工资质的中昌公司，二者所签订合同违反法律强制性、效力性规定，应认定为无效合同。但涉案工程经验收合格，被告浙江**应当参照合同约定价款支付工程款。根据***向中昌公司出具的承诺书能够认定，至2012年12月14日，被告浙江**尚欠中昌公司238565元（其中质保金35000元）。原告自认此后被告浙江**又支付40000元，本院予以认定。本案质保期早已届满，被告浙江**应当支付中昌公司工程款共计198565元。中昌公司注销后，公司权利义务由原告继受，因此原告有权向被告浙江**主张工程款。因被告浙江**与中昌公司之间建设工程施工合同属无效合同，原告主张起诉之前工程款利息依据不足，利息应自起诉之日计至实际给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。

被告浙江**经本院依法传唤未到庭参加诉讼、未答辩亦未提供相应证据，应视为放弃抗辩权。

二、针对被告烟***欠付工程款问题。（2016）鲁0681民初377号案件中，被告烟***主张欠付被告浙江**工程款1667256元，但应扣除维修费973412元，另被冻结700000元已进入执行程序；被告浙江**主张被告烟***欠付款数额为600余万元，后以房抵债100多万元。本院认为，被告烟***作为工程发包人，应对工程总造价、已付工程款数额承担举证责任，然而被告烟***并未对此进行举证，导致本院无法确定涉案工程总造价及已付工程款数额，被告烟***应承担不利的法律后果。本院认定被告烟***欠付工程款的数额超过本案原告主张的工程款，被告烟***应在欠付工程款范围内对原告主张工程款承担清偿责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告浙江**建设有限公司支付原告***工程款198565元及利息（自2019年1月10日起至实际支付之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于判决生效后十日内付清。

二、被告烟***置业有限公司在欠付工程款范围内对第一条款项承担清偿责任。

三、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的时间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4271元，由被告浙江**建设有限公司、烟***置业有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一九年七月十六日

书记员***