台州市浙通电梯服务有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙10民终2824号

上诉人（原审被告）：台州市浙通电梯服务有限公司，住所地：浙江省台州市市府大道****辅房**。

法定代表人：李林飞。

委托诉讼代理人：陈伟，浙江海贸律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年1月10日出生，汉族，住陕西省勉县。

上诉人台州市浙通电梯服务有限公司（以下简称浙通公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初3298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

浙通电梯上诉请求：1、撤销（2020）浙1002民初3298号民事判决书，发回重审或依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方没有建立劳动关系的合意。上诉人在经营过程中，不存在缺少正常生产的员工，也无主动招聘员工的意思表示。被上诉人当时由于没有工作，想学习一门技术，经过别人介绍到上诉人处学习技术，技术学成之后去别的单位去工作。上诉人碍于人情关系，让被上诉人来学习技术。被上诉人在2018年10月份学到技术以及考到技术证书之后，就主动离开上诉人，去台州市嘉敏物业有限公司（以下简称嘉敏公司）上班，所以，被上诉人也无与上诉人建立劳动关系的合意。上诉人单位的员工除了被上诉人外，均与上诉人签订了劳动合同。二、被上诉人不服从上诉人的管理。被上诉人来不来上诉人处具有随意性，没有强制性。上诉人参与被上诉人电梯的维保工作，只是上诉人自己为了学到技术，是一种积极主动的行为，而不是被上诉人的强制行为，上诉人带被上诉人一起对电梯进行维保是一种教学行为。上诉人学习电梯的维保技术是被上诉人的学习目的，而不是上诉人为了电梯维保的经营需要指派被上诉人去进行工作，此学习主营业务与上诉人指派去经营主营的业务是两个不同的性质、不同的概念。当时被上诉人对电梯的维保根本就不懂，也没有电梯特殊行业的上岗证书，不可能协助上诉人进行电梯维保。三、上诉人没有按月固定向被上诉人发放工资。第一次见面时，双方之间从未谈到工资数额、如何计算，何时发放等。上诉人虽然在微信上给被上诉人转账过款项，但并非工资，而是学徒的辛苦费或劳务报酬和一些购买电梯维保设备的支出。被上诉人取得电梯专业技术上岗证之前，上诉人出于同情和对其学习的肯定，就微信转给被上诉人一点款项，但不属于工资。被上诉人取得上岗证后，就去嘉敏公司上班。因上诉人在椒江，有时候去三门不方便，又因被上诉人具有这个技术，出于便捷考虑，让被上诉人帮忙处理嘉敏公司所在小区的电梯维保工作，按次数或按量给点劳务报酬。虽然双方微信上有体现“工资”字眼，但这不是双方劳动关系的性质，属于劳务报酬的一种统称。四、被上诉人是属于嘉敏公司的员工，岗位属于工程部，受该公司管理。五、上诉人让被上诉人学习是或在三门小区有需要联系被上诉人，是双方平等主体之间的关系，再根据被上诉人无需进行考勤，无需遵守上诉人的规章制度，上诉人也没有固定稳定发放被上诉人的工资等，双方之间缺乏管理与被管理的从属性、人身依附性等特征，属于劳务关系。六、双方之间属于劳务关系，上诉人也无需支付被上诉人的高温补贴。七、即使双方存在劳动关系，因被上诉人曾在另案中主张过双倍工资的赔偿，其应当知晓劳动合同法的相关规定，不签订劳动合同能够得到赔偿，故未签订劳动合同不是用人单位的责任。

***辩称，一、上诉人是依法注册的公司，工商登记信息、法人、社会信用代码俱全，具备形成劳动关系的主体资格。二、被上诉人自进入上诉人公司从事电梯维保工作开始，上诉人向被上诉人发放了工作服，同时配发了维修电梯的钥匙和工具。前期被上诉人被派往椒江新明丽江小区，6月下旬至9月底被派往仙居永安花园小区，同年10月至2019年6月被派往三门心湖国际小区（兼永安花园小区）从事电梯维修和保养工作。上诉人每月15日左右定期连续向被上诉人通过微信和支付宝转账发放工资以及差旅费，且上诉人在微信转账记录中多次提到工资。微信聊天记录中涉及上诉人对被上诉人的工作安排与指导，也对被上诉人的工作成绩给予了肯定，足以证明双方存在劳动关系。三、根据《浙江省人力资源和社会保障厅关于调整企业夏季高温津贴标准有关问题的通知》，上诉人拒绝向被上诉人发放高温补贴是违法行为。四、前案是由于工伤而起诉的。综上，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令浙通公司给付***经济补偿金6750元（4500元/月×1.5个月）；2.判令浙通公司向***支付未订立书面劳动合同的另一倍工资49500元（4500元/月×11个月）；3.判令浙通公司向***支付2018年6月至9月的高温津贴800元（200元×4个月）；4.判令浙通公司向***支付未休年休假工资报酬3103元（5天×4500元/月÷21.75天/月×300%）；5.判令浙通公司归还***电梯上岗证（操作证）；6.判令浙通公司为***补缴自2018年6月份至2019年6月份期间的社会基本养老保险及医疗保险的保险费。

一审法院认定事实：浙通公司系从事电梯销售、安装、维修、保养等业务的公司。2018年5月28日，***经人介绍到浙通公司学习电梯维保事项。双方约定，浙通公司第一个月发放给***3000元。2018年6月7日，浙通公司法定代表人李林飞添加了***为微信朋友。***发信息称“我想预支点生活费”，李林飞回复“好的，微信给你吧”，后李林飞转账500元给***。之后，***与李林飞多次通过微信进行沟通。微信聊天的内容既有工资计算及发放情况，也有电梯维护、检修等相关情况。根据微信聊天记录，浙通公司向***支付的2018年6月至2019年6月期间工资情况为2018年6月份3200元、7月份3800元、8月份至12月份各4000元、2019年1月份4500元、2月份1900元、3月份4500元、4月份2650元、5月份680元、6月份4700元。2018年6月份开始，李林飞与***微信交流的内容包括了电梯维保事项。2018年7月15日，李林飞发信息称“小春，之前总共给你1500对吗？再发你1700是6月份的工资，不够用记得随时找我”。2018年8月13日，李林飞向***转账了2018年7月份工资后称“有空看看书，力争下个月考试一次性通过”。2018年11月27日，李林飞向***发信息称“……千万别把我们想错了，你是公司的一份子，你是代表公司的”。2019年1月16日，李林飞在转账支付了2018年12月份工资后又发了一个红包给***，并称“18-19号2天需你去下仙居，小王要去杭州”“红包给你这个月路费补贴”。2019年2月7日，***发信息“我明天早晨走，三门谁来值班？”2019年3月17日，***问“这个月不发工资吗？”李林飞回复“发的，你的我不知道怎么算”，***又说“我觉得今年的工资应该有个变化吧！”李林飞回复“陈总旁边马上有业务进入，肯定要加给你的”。2019年4月29日，李林飞发信息问“***，父亲的事处理得怎么样了？计划什么时候回来？”2019年5月16日，李林飞又发信息问“***你4月几号回家的？计划什么时候回？”。2019年6月30日，***发送信息称“压力太大，精神崩溃。明天安排别人来吧。我也要大修了”、“我意已决”，李林飞回复“如果已有目标，我也尊重你，希望不是一时之气”。上述期间，***曾到三门县心湖国际小区负责电梯等设备的维护、维修工作，该小区物业公司每月向***支付一定报酬。2018年9月份，***取得电梯安装维修的特种设备作业人员证。前述证件目前在浙通公司处。2020年3月23日***就本案纠纷向台州市椒江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2020年6月20日作出仲裁裁决。***不服上述裁决，提起本案诉讼。另，2018年6月14日，浙江省人力资源和社会保障厅发布《关于调整企业夏季高温津贴标准有关问题的通知》，明确企业室内作业人员夏季高温津贴每人每月200元，发放时间为6月、7月、8月、9月。

一审法院认为，本案双方争议较大，该院具体分析如下：

一、双方之间的法律关系。***主张双方系劳动关系，浙通公司则认为双方之间系临时的劳务关系。该院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。确定***与浙通公司之间是否存在劳动关系，应从以下三方面分析：一是双方是否符合法律法规规定的主体资格；二是用人单位制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位管理；三是劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。本案中，浙通公司系公司法人，***系完全民事行为能力人，双方均符合劳动法律法规规定的主体资格。***经人介绍到浙通公司学习技术，属于学徒，但从聊天记录来看***自2018年6月份开始就协助从事电梯维保工作，服从浙通公司的工作安排、技术指导，完成电梯维保工作并接受浙通公司的管理。浙通公司每月向***发放相对固定的报酬，应当认定为支付劳动报酬。据此，***、浙通公司虽未签订书面劳动合同，但已具备了劳动关系成立的法定要件，形成事实上的劳动关系。浙通公司以***与嘉敏公司于2018年11月后建立劳动关系为由，辩称其与***之间未建立劳动关系。对此，该院认为，***系根据浙通公司的指派到嘉敏公司管理的小区负责电梯等设备的维保工作，期间浙通公司仍每月向***发放工资、***仍受浙通公司管理，双方之间仍存在劳动关系，对浙通公司的上述抗辩不予采纳。

二、经济补偿金。***以浙通公司未签劳动书面劳动合同、未缴纳社会保险费、未支付加班工资为由要求支付经济补偿金，但从微信聊天记录来看，***提出“压力太大，精神崩溃。明天安排别人来吧。我也要大修了”，而要求解除劳动关系，并未提及上述各项理由。在劳动关系解除后，***又以之前未说明的理由来主张经济补偿金，该院不予支持。

三、未签订书面劳动合同的另一倍工资。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，浙通公司未与***签订书面劳动合同，故应支付2018年6月28日至2019年5月27日期间的另一倍工资计38262.26元（3200元/月÷30天/月×3天+3800元+4000元+4000元+4000元+4000元+4000元+4500元+1900元+4500元+2650元+680元/月÷31天/月×27天）。

四、2018年6月至9月的高温津贴。根据《防暑降温措施管理办法》规定，劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。本案中没有无证据表明浙通公司已经支付了2018年6月至9月的高温津贴，结合浙江省的相关规定，***要求浙通公司支付上述期间高温津贴800元合理，予以支持。

五、未休年休假工资。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。当年度年休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。***自2018年5月28日至2019年6月30日在浙通公司已连续工作满12个月，自2019年6月1日开始享受年休假，但双方在2019年6月30日解除劳动关系，***可以享受的年休假天数折算不足一天，不享受年休假，故对***要求浙通公司支付年休假工资报酬的请求，不予支持。

六、特种设备作业人员证。***与浙通公司已解除劳动关系，浙通公司应将***的特种设备作业人员证返还给***。庭审中，浙通公司也表示愿意返还，予以确认。

七、基本养老保险费及基本医疗保险费补缴问题。职工应当参加基本养老保险和基本医疗保险，相关保险费应当由用人单位和职工共同缴纳。***工作期间，浙通公司没有为其办理社会保险登记，***要求浙通公司补缴基本养老保险费和基本医疗保险费合理，至于具体可补缴的期间和费用由本地社保部门审核确定。

综上，***诉讼请求中的合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第八十二条第一款和《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第二十三条第一款的规定，判决：一、被告台州市浙通电梯服务有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付未签订书面劳动合同的另一倍工资38262.26元；二、被告台州市浙通电梯服务有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付2018年6月至9月的高温津贴800元；三、被告台州市浙通电梯服务有限公司于本判决生效后十日内向原告***返还特种设备作业人员证；四、被告台州市浙通电梯服务有限公司于本判决生效后十日内为原告***补缴自2018年6月份起至2019年6月止的基本养老保险费和基本医疗保险费（其中，个人缴费部分由原告***自行承担，具体可补缴期限、缴纳方式和缴纳金额由本地社会保险经办机构审核确定）；五、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半，原告***已预交），由原告***负担2元、被告台州市浙通电梯服务有限公司负担3元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供了以下证据：1、2020年3月29日三门县心湖国际小区业主委员会的证明，证明被上诉人系嘉敏公司的员工；2、（2016）浙10民终2398号民事判决书，证明未签订劳动合同主张双倍工资在之前案件中起诉过，不支持双倍工资；3、（2017）浙1004民初1453号民事判决书，证明被上诉人曾与相关用人单位有过双倍工资的纠纷。

被上诉人质证认为，对证据1没盖公章，不予认可；证据2与本案无关；证据3是因工伤提起的诉讼。

本院认为，证据1应综合本案的其他证据加以综合认定，证据2、3与本案缺乏关联性，本院不予确认。

二审中，被上诉人自认2018年7月份的工资为3300元。本院经审理认定的其他事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。

本院认为，根据被上诉人一审提供的微信聊天记录，被上诉人从事电梯维保工作的过程中，受上诉人的工作安排、指示、技术指导，故可以认定上诉人与被上诉人之间系管理与被管理的关系，同时上诉人每月亦向被上诉人发放相应的报酬，据此，结合电梯维保工作系上诉人的业务组成部分及双方符合劳动法律法规主体资格的情况下，一审认定双方当事人之间系劳动关系于法有据。上诉人称被上诉人是属于嘉敏公司的员工，岗位属于工程部，受该公司管理。但被上诉人与嘉敏物业之间是何种关系，并不影响上诉人与被上诉人之间系劳动关系的认定。故上诉人称其与被上诉人系劳务关系的主张缺乏证据支持，也与本案的现有证据相悖。基于此，上诉人应根据《防暑降温措施管理办法》的规定发放高温津贴。签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，但确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持。因此，上诉人应对未签订劳动合同的原因负举证责任，但上诉人并未举证证明未签订书面劳动合同的原因不可归责于上诉人。在此情况下，上诉人应支付未签订书面劳动合同的另一倍工资。被上诉人二审自认2018年7月份的工资为3300元，被上诉人的自认系其对自身权利的处分，也未损害上诉人的利益，本院二审依法予以确认。因此，2018年6月28日至2019年5月27日期间的另一倍工资计37762.26元（3200元/月÷30天/月×3天+3300元+4000元+4000元+4000元+4000元+4000元+4500元+1900元+4500元+2650元+680元/月÷31天/月×27天）。基于被上诉人的自认，一审对该部分确认有误，本院二审依法予以纠正。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；但一审判决认定有误部分，本院二审依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持浙江省台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初3298号民事判决第二、三、四、五项和案件受理费负担部分；

二、变更浙江省台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初3298号民事判决第一项为上诉人台州市浙通电梯服务有限公司在接到本判决之日起十日内向被上诉人***支付未签订书面劳动合同的另一倍工资37762.26元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人台州市浙通电梯服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邬卫国

审 判 员　阮丹军

审 判 员　胡精华

二〇二一年一月十四日

代书记员　严　凌

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