某某杭州大森体育设施工程有限公司、北京东方舞台科技有限公司联营合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6700号 上诉人（原审原告）：杭州大森体育设施工程有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区江南大道****号**时代大厦****室。 法定代表人：***，该公司董事长、总经理。 委托代理人（特别授权代理）：***，浙江龙剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京东方舞台科技有限公司，住所地：北京市朝阳区***北里2号楼及平房（一轻局党校）1幢522室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1963年3月18日出生，汉族，住吉林省延吉市。 上诉人杭州大森体育设施工程有限公司（以下简称“大森公司”）为与被上诉人北京东方舞台科技有限公司【原北京赛迪瑞丰科技有限公司，于2016年6月2日名称变更为北京东方舞台科技有限公司（以下均简称“北京公司”）】、***联营合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大森公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判北京公司***公司支付“延边州体育中心综合馆、***照明灯光及综合馆效果灯光系统工程”大森公司按约应得的利润100万元。2、判令北京公司承担一审、二审费用。上诉理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、本案在一审过程中大森公司提交了七组证据，后来又提交了一组补充证据，一共八组证据。一审法院在认定事实过程中将2011年10月15日签订的《工程项目合作协议书》错误的当作大森公司的证据，事实上《工程项目合作协议书》是北京公司提交的证据。另外大森公司一审提交的第二、第三、第六、第七组证据以及补充证据《延边州体育中心综合馆项目支出费用》，一审法院没有按照民事诉讼法解释105条对这些证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。事实上大森公司与北京公司联营合作方式有两种：一是双方合作共同开发，商务方面以大森公司为主；施工双方合作进行（见一审大森公司提交的证据1“合作协议书（要点）”）；二是双方合作，前期商务运作以大森公司为主，施工以大森公司挂靠北京公司进行，大森公司向北京公司缴纳管理费（见北京公司提交的证据1“工程合作协议书”）。第二种方式由于北京公司与***在投标合同签订后，另行擅自签订协议，恶意转移利润，实际未履行（见大森公司一审提交的证据6）。2011年9月3日签订的《合作协议书》，北京公司在《***》、《答辩函》中对此真实性没有异议。在大森公司提交的第四组证据《公证书》可以证明双方还是按照这一份协议来履行的。2014年7月7日北京公司法定代表人**在给***的信函中确认“以上情况基本属实我的意见明确，大家一定按约定办事”进一步证明双方还是按照2011年9月3日签订的那份《合作协议书》来履行。2011年10月15日签订的《工程项目合作协议书》事实上并没有履行。因为该协议书约定由乙方即大森公司负责工程实施,事实上工程实施是由北京公司进行的。故一审法院在判决书中根据没有实际履行的2011年10月15日签订的《工程项目合作协议书》的约定来认定事实，系认定事实错误。实际履行的2011年9月3日签订的《合作协议书》中约定：项目开发前期费用中标后将据实核算，合理部分纳入该项目运作成本。项目成本双方核算，项目利润双方五五分成。前期商务运作中，大森公司在延吉工作了累计63天，该期间大森公司接触延边州政府主管领导、州统建办、州体育局、总包方华兴公司等方面，沟通、推荐、推动有关方做了大量具体细致的工作。二、2012年5月3日北京公司与第三人***签订的《合作协议书》，北京公司在《答辩函》第6点中确认其真实性，从该证据可以得出项目毛利为3069286元，即使扣除税金、总包费用、审计费用，**也在200万以上。大森公司要求按约定取得50%利润即100万元也是合情合理的。大森公司为了查明事实真相，依据2011年9月3日签订的《合作协议书》向法院申请司法审计，审计涉案项目的利润数额，由于北京公司拒绝提供与利润数额相关书面证据，不接受审计，造成审计无法进行。因此在经法院释明的情况下，因无法进行利润额审计而导致项目利润不能确定的不利后果应当由北京公司承担。即北京公司按照自己确认的2012年5月3日与第三人***签订的《合作协议书》来确定利润。大森公司主张的100万元有相应的证据证明且在合理范围内，理应予以采纳。民事诉讼法解释112条规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立，一审法院应依法判决。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，希望二审法院查清事实后依法予以改判。 北京公司提交书面答辩意见：一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。本案中北京公司认为争议焦点在于北京公司与大森公司签订的两份合同的实际履行情况。大森公司一审中所提交的证据并不能证明大森公司与北京公司是按照2011年9月3日签订的《合作协议书（要点）》实际履行的，仅凭大森公司提交的录音证据并不能证明上述观点。北京公司与大森公司2011年10月5日签订的合同系在后签订的合同，视为双方对在先合同的变更，双方均应当依照合同约定履行。二、本案中大森公司对没有证据证明其自己提出诉讼请求所依据的事实，理应承担败诉风险。三、一审法院审理本案完全符合法定程序。综上，一审认定大森公司未能提供足够的证据证明其主张，是正确的，北京公司认为大森公司的上诉请求不能成立，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 大森公司向一审法院起诉请求：1、北京公司***公司支付“延边州体育中心综合馆、***照明灯光及综合馆效果灯光系统工程”大森公司应按约得到的利润100万元；2、北京公司承担本案案件受理费和保全费。 一审法院认定事实：2011年9月3日，大森公司（乙方）与北京公司（甲方）签订《合作协议书（要点）》，约定：双方共同参与延边体育中心灯光音响工程投标事宜，双方的投标方式将根据该项目开发需要和有关情况适时确定；该项目开发前期费用，双方各自承担，如中标后双方将据实结算，合理部分纳入该项目运作成本；该项目如中标，双方将共同投入共同开发，技术方面以甲方为主；商务方面以乙方为主；项目成本双方核算；项目利润双方原则上五五分成，具体分成比例将根据双方在本项目运作上的实际投入可上下浮动，等等。2011年10月15日，大森公司（乙方）与北京公司（甲方）签订《工程项目合作协议书》，约定项目名称***边体育中心音响、灯光工程；项目内容为***边体育中心音响、灯光工程的前期推广、工程设计、项目招投标、后期工程组织实施和验收及保修维修服务；合作时间自2011年9月3日起至本项目结束；甲方负责本项目前期交流及技术推广，包括方案设计、方案优化、施工图设计、投标书制作以及投标活动等；甲方应予乙方就本项目的商务及技术策略进行有效持续的沟通，必要时，需为乙方出具委托书和资格证等资质证明文件；甲方负责工程中标后，配合乙方进行后期的施工组织及实际工作，具体工作内容及费用另行协商；甲方负责协助乙方进行工程完成后的技术服务和技术支持等售后服务工作，费用双方另行协商；乙方负责本项目前、后期的全部商务工作，与甲方共同进行投标书的制作，参与投标活动等；乙方应就本项目的商务及技术运作策略与甲方进行持续有效的沟通；乙方负责工程实施，负责工程款的筹措，对工程质量负责；工程实施时，甲、乙双方共同组建项目组，有效进行工程实施，根据工作任务，费用双方另行协商；乙方负责售后服务工作；若本项目中标，甲方收取本项目合同额的4%，作为甲方前期招标配合费、技术服务费用和本项目管理费用，其他全部合同收入由乙方拥有和支配，合同执行中，全部工程费用（含税金）由乙方承担。原则上本项目专业施工由甲方进行，但结算费用不高于市场费用，工程实施过程中，甲方的技术服务及支持取费，甲方只收取成本费用；费用遵循先保证工程实施费用，后利润分配原则执行（即双方利润及管理费用需在本项目产生利润后获取），等等。2012年4月23日，北京公司（乙方）与案外人吉林省华兴工程建设集团有限公司签订《延边州体育中心综合馆、***照明灯光及综合馆效果灯光系统工程合同》，约定工程名称为延边州体育中心综合馆、***照明灯光及综合馆效果灯光系统工程，并就承包范围、工期、合同价款、支付方式进行了具体约定。大森公司法定代表人***于2012年8月3日致电北京公司法定代表人**并进行电话录音，由浙江省杭州市西湖公证处对通话过程进行证据保全。大森公司法定代表人***于2013年5月24日致电***并进行电话录音，由浙江省杭州市西湖公证处对通话过程进行证据保全。再查明，大森公司曾向一审法院申请对北京公司承接的延边州体育中心综合馆、***照明灯光及综合馆效果灯光系统工程利润数额进行审计，审计机构多次联系北京公司法定代表人**，其以各种理由推辞，并拒绝接受审计，后无法联系致使审计机构无法开展审计工作。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据《工程项目合作协议书》约定，费用遵循先保证工程实施费用，后利润分配原则执行（即双方利润及管理费用需在本项目产生利润后获取），大森公司提交法定代表人***与北京公司法定代表人**、***的录音，均不足以证明北京公司承接案涉工程尚有利润的情况下，大森公司要求北京公司支付其预估利润额的50%即1000000元，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回杭州大森体育设施工程有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币13800元，由杭州大森体育设施工程有限公司负担。公告费人民币560元，由杭州大森体育设施工程有限公司负担。 本院二审期间，各当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审期间，大森公司向本院提交《司法会计鉴定申请书》，申请对北京公司承接的“延边州体育中心综合馆、***照明灯光及综合馆效果灯光系统工程”的利润数额进行审计。对此本院认为，大森公司已向一审法院提交过上述司法会计鉴定申请，审计机构也多次联系北京公司时任法定代表人**，其以各种理由推辞，并拒绝接受审计，后无法联系致使审计机构无法开展审计工作；而且，“延边州体育中心综合馆、***照明灯光及综合馆效果灯光系统工程”的利润是建立在北京公司与吉林省华兴工程建设有限公司对该工程进行结算及工程价款已支付到位的前提之下，***公司未能提供证据证明上述情况。因此对于大森公司的上述申请，本院不予准许。 本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明，2016年6月2日，北京赛迪瑞丰科技有限公司变更企业名称为北京东方舞台科技有限公司。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，其所提供的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。大森公司主张北京公司应支付“延边州体育中心综合馆、***照明灯光及综合馆效果灯光系统工程”利润1000000元，该利润金额的计算依据为北京公司与吉林省华兴工程建设有限公司签订的上述工程的合同书约定合同总价款是6469286元，再根据北京公司与***签订的《合作协议书》约定，北京公司支付给***3400000元，及北京公司的毛利有3069286元，扣除税金等各种费用，**也在200万元以上，故大森公司根据与北京公司签订的《合作协议书》约定要求北京公司支付50%的利润。本院认为，首先，北京公司与吉林省华兴工程建设有限公司签订的上述工程的合同书明确约定，甲乙双方确定的合同总价款暂定为人民币6469286元，北京公司与***签订的《合作协议书》亦是如是表述，在未有证据证明北京公司与吉林省华兴工程建设有限公司对上述工程经过结算，且已将工程款支付到位的情况下，该金额无法认定为北京公司因上述工程获得的全部收入；其次，北京公司与***签订的《合作协议书》约定，340万为北京公司工程价，剩余部分由***支配，***需承担上述工程合同的全部税金和总包服务费，审计发生的所有费用，项目的一切商务费用等，因此亦无法得出北京公司因上述工程获得毛利3069286元的结论；至于大森公司所称北京公司**达200万元以上更无证据证明。因此，在未有证据证明北京公司承接“延边州体育中心综合馆、***照明灯光及综合馆效果灯光系统工程”后已经结算，也未有证据证明北京公司已获得上述工程全部应得款项并存在利润的情况下，大森公司要求北京公司支付其预估利润额的50%即1000000元，本院难以支持。综上，上诉人大森公司的上诉理由不足，本院不予采纳，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人杭州大森体育设施工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　舒　　宁 审判员　袁 正 茂 审判员　***如 二〇一八年十月二十六日 书记员　骆 芳 华