***、**财建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民终302号 上诉人（原审原告）：***，女，1971年12月28日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：***，福建品木律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**财，男，1974年2月21日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：***，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建联合信实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门市第二建筑工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区嘉禾路****南侧**。 法定代表人：***，该司执行董事。 委托诉讼代理人：***，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建联合信实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁十一局集团有限公司，住，住所地湖北省武汉市武昌区中山路**/div> 法定代表人：***，该司董事长。 委托诉讼代理人：**，该司员工。 委托诉讼代理人：**，该司员工。 上诉人***因与被上诉人**财、厦门市第二建筑工程有限公司（以下简称厦门二建公司）、中铁十一局集团有限公司（以下简称中铁十一局）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民初969号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。 ***上诉请求：撤销福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民初969号民事裁定，裁定指令福建省厦门市中级人民法院审理。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审法院未认定**财个人支付给***的工程款是错误的。2.已付工程款实际是包含机械台班费（土方开挖、装车工程款）和土方外运费用（挂靠**公司运费），一审法院没有将工程款分开认定为运费、机械台班费导致事实不清。3.***支付给厦门二建公司的税金系机械租赁费发票的税金，用于抵作土方开挖、装车应开具的工程款发票。***支付机械租赁费的税金与支付给**公司的运费税金是不同的工程项目，一审法院没有分开认定导致事实不清。4.***只是将土方工程中土方外运项目挂靠**公司，而土方开挖、土方装车系由***自己承包施工，并未挂靠。一审法院认定***全部挂靠**公司，而没有区分挂靠工程的项目，系挂靠事实认定错误。二、一审法院认定***作为原告主体不适格，该认定错误。一审法院认定“***自认其系挂靠借用**公司的名义与厦门二建公司签订《废土、沙石运输合同》。案涉工程款的审批、结算、开票、收款亦是以**公司名义与厦门二建公司进行，***仅是作为班组负责人签字。***对**财、厦门二建公司的起诉不符合合同相对性原则”，该认定错误。首先***挂靠**公司的目的是开具运费发票，**公司只是出借公司名义开具发票，没有实际履行《废土、沙石运输合同》，其与厦门二建公司之间不存在施工合同关系。该事实有**公司出具的《***》为证。其次，从签订案涉《土方工程承包意向协议》再到工程的组织施工、工程款的收取、工程量结算都是由***与厦门二建公司直接办理，**公司未参与其中，***与厦门二建公司存在实际建设工程施工合同关系。再次，案涉工程款中有关土方外运工程款的审批、结算、开票、收款是以**公司的名义进行，但实际是由***与厦门二建公司履行。案涉工程的土方开挖、装车（发票以机械租赁费的发票体现）的结算、收款全部是以***的名义进行。该事实由《收条》、银行转账记录予以证实。三、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定裁定驳回***的起诉，属于法律理解和适用错误。首先，本案厦门轨道交通集团是发包人，中铁十一局集团有限公司是承包人，厦门二建公司是违法分包人，***是实际施工人。***没有起诉发包人厦门轨道交通集团，一审法院裁定驳回起诉明显适用法律错误。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，***起诉承包入中铁十一局集团有限公司、违法分包人厦门二建公司完全符合法律规定，***的原告主体适格。再次，***借用**公司名义与厦门二建公司签订的《废土、沙石运输合同》，其与厦门二建公司实际存在合同关系虽然均无效，但由于案涉工程已验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，***有权要求参照《废土、沙石运输合同》要求厦门二建公司支付土方工程运费，有权要求厦门二建公司支付***施工的土方开挖、装车的工程款。一审法院以***挂靠**公司无诉权为由裁定驳回***起诉，明显剥夺***未挂靠的土方开挖、装车工程项目工程款的起诉权利。四、**公司是否属于实际承包人，是否与案件具有利害关系，应当通过庭审依法予以查明。***在一审开庭后，申请追加**公司作为第三人参与诉讼，而一审法院在没有追加**公司为第三人的情况下，直接裁定驳回***的起诉明显遗漏案件的主体，违反法定程序。 厦门二建公司辩称：一、一审认定事实正确。根据厦门二建公司一审第一、二组证据及***一审中的自认可知，***系挂靠**公司承揽案涉土方工程。案涉土方工程合同的签订，工程进度款的申请、审批、支付等实际履行过程，均是***以**公司名义进行。案涉土方工程是一个整体工程，不存在厦门二建公司将案涉工程拆分为开挖、装车、运输项目并分别与不同的人履行，也不存在将工程价款拆分为人工费、机械费、运费等分别支付不同的人。***上诉认为事实认定不清，并无证据证明。二、一审法院适用法律正确。厦门二建公司系发包人，**公司系承包人，***系借用**公司资质的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，只有非法转包合同项下的实际施工人和违法分包合同项下的实际施工人才有权突破合同相对性，向发包人主张工程款。没有规定借用资质的实际施工人可以突破合同相对性，以自己的名义向发包人主张工程款。***无权提起本案诉讼，一审法院驳回***起诉，适用法律正确。三、一审法院适用程序正确。***依法应当以**公司的名义起诉，无权突破合同相对性以自己的名义直接起诉发包人。**公司不属于依法应当追加的第三人，一审法院没有追加并无不当。综上，应维持一审裁定。 **财辩称，其是厦门二建公司的职工，**财对案涉工程量的确认及支付部分工程款，是其履行职务行为，相应法律后果由厦门二建公司承担，**财不是本案适格被告。 中铁十一局辩称，同意厦门二建公司及**财的意见，一审裁定正确。 ***向一审法院起诉请求：1.**财、厦门二建公司连带支付工程款50,660,078.2元及利息（从2019年9月18日起至还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算）；2.中铁十一局在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费由**财、厦门二建公司、中铁十一局负担。 一审法院认定事实：1.2016年11月23日，甲方中铁十一局集团第六工程有限公司（以下简称中铁十一局六公司）接受中铁十一局的委托，与乙方厦门二建公司签订《土方劳务分包合同》，将厦门市轨道交通2号线工程高林停车场施工工程项目的土方开挖及外运等工序分包给厦门二建公司，签约合同总价为9,612,964元，不含税总价为8,660,328元，增值税发票税率为11%，增值税款总价为952,636元。实际金额以完工结算总金额为准。乙方委派的合同项目负责人为**财。 2.2016年11月13日，甲方***与乙方***，签订《土方工程承包意向协议》，约定承包内容为厦门市轨道交通2号线工程高林停车场土石方项目土方的开挖、运弃、平整、回填，土方挖、运含税包干单价37元/m³（含开挖、外弃运输、土方消纳等费用），回填土方包干单价0元/m³，由乙方自主统筹安排回填，并负责分层碾压合格。 3.2016年12月1日，甲方厦门二建公司与乙方**（厦门）土石方工程有限公司（以下简称**公司）签订《废土、沙石运输合同》，约定由乙方负责厦门市轨道交通2号线一期工程高林停车场施工工程所涉及的土石方外运及建筑土渣、建筑沙石等材料运输，运费为37元/m³，工程量按实际发生数量核算。每月25日之前双方核定实际完成的土方运输工程量，经审批通过后在2日内按80%的价款支付给乙方，余款在工程结束后90天内付清。***在“乙方**”处**公司加盖的公章上签名。 同日，**公司向厦门二建公司出具***，称前述《废土、沙石运输合同》仅为**公司出具发票之用，并承诺土石方挖、装、运（包含11%的增值税）单价37元/m³。 4.***、厦门二建公司确认：案涉工程的工程量为940,386.2m³，厦门二建公司已付款项合计30,213,135元，该款项包括代付水金、预支工程款（***以借款形式预支）、机械台班费和已付工程款。 5.厦门二建公司提交的工程进度结算表、支付审批表中，班组（材料商）均为“**”，“单价”均为37，“班组负责人”由***签名，“总经办”由***签名，“预算员”“财务”均由**财签名。 6.***、厦门二建确认中铁十一局已累计向厦门二建支付90,204,966.31元，支付比例达96.82%。该金额不仅包含案涉工程款。厦门二建确认就案涉工程的工程款，中铁十一局已经按应付比例支付。 7.***自认其系挂靠**公司，并为此向**公司支付发票费用和运费发票金额1%的挂靠费。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。***主张**财、厦门二建公司之间存在案涉工程分包关系证据不足。主要理由如下：首先，**财系厦门二建公司的工作人员，其对案涉工程量的确认、部分工程价款的支付，均系履行职务行为，相关的法律后果应由厦门二建公司承担。**财并非适格被告。其次，***自认其系挂靠借用**公司的名义与厦门二建公司签订《废土、沙石运输合同》。案涉工程款的审批、结算、开票、收款亦是以**公司名义与厦门二建公司进行，***仅是作为班组负责人签字。***对**财、厦门二建公司的起诉不符合合同相对性原则。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，准许实际施工人在特定情况下突破合同相对性原则。从文义理解来看，该条文仅规定了实际施工人与转包人、违法分包人以及发包人之间的权利义务关系，没有规定实际施工人与挂靠出借资质的施工企业之间的权利义务关系，故一般不适用于挂靠借用资质的实际施工人。综上，***作为原告主体资格不适格，**财、厦门二建公司、中铁十一局的答辩理由成立。裁定：驳回***的起诉。 二审期间，各方对一审认定的事实均无异议。 二审中，***向本院提交《情况说明》及《关于***借用我司名称与厦门市第二建筑工程有限公司签订及我司出具的情况说明》，拟证明***与本案有利害关系，作为本案原告主体适格，原审法院驳回起诉是错误的。厦门二建公司、**财、中铁十一局质证认为，对真实性无异议，对合法性、关联性有异议。情况说明属于证人证言，依法要盖企业公章及法定代表人签字，该证据不符合证人证言的证据形式要求。**公司是***所挂靠的公司，二者有利害关系，且**公司出具该证人证言与之前其向二建公司出具的《***》内容相悖，故在**公司没出庭作证的情况下，其证人证言不足以采信。情况说明体现***挂靠的目的是开具发票，证实了***没有运输开挖等相关资质，其与**公司是典型的挂靠关系。 厦门二建公司、**财向本院提交《***》一份，拟证明2019年2月2日，**公司向厦门二建公司承诺2019年2月2日收到的工程款300万元优先支付工人工资，厦门二建公司支付**公司的款项是工程款，并非运费，**公司二审中出具的情况说明内容不属实。***质证认为，对该证据形式真实性无异议，对合法性、关联性有异议。该***与**公司二审中出具的情况说明相矛盾，情况说明可证明该***是厦门二建公司为解决春节前工人的讨薪问题而签订的。***对此不知情，该***与客观事实不符，应以***提供的证据为准。**公司在本案中有重要作用，应予追加。中铁十一局质证认为同意厦门二建公司的意见，请依法认定。 当事人对一审查明事实无异议部分，本院予以确认。对当事人有异议部分，本院结合下述争议焦点，予以查明认定。 本院认为，当事人二审中的争议焦点是：***是否本案适格原告。 第一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”据此，适格原告必须与案件有直接利害关系。本案中，***主张其是案涉工程的实际施工人，请求**财、厦门二建公司、中铁十一局支付案涉工程的欠付工程款。***提供的《土方开挖外运及泥浆外运工程量总结算汇总（土方班组）》《土方运输合同》《补充协议书》《确认函》上均有***签字，结合《中国建设银行个人活期账户交易明细》《借条》及双方当事人的一审庭审**等相关证据，能够证明***与案涉工程具有一定的直接利害关系。 第二，一审法院根据***的自认，认为***与**公司之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和相对人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系。一审法院应当在受理案件后，就各方当事人之间形成何种法律关系、***在本案中的法律地位究竟为何、对案涉工程款是否享有实体权利、其诉讼请求能否得到支持等问题进行实体审理后作出结论。一审法院认为挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，进而认定***不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误，应予纠正。***的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，其具备本案原告的诉讼主体资格，一审法院应予受理。***的上诉理由成立，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民初969号民事裁定； 二、本案指令福建省厦门市中级人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　黄　曦 审 判 员　郑　鸿 二〇二〇年十一月三十日 法官助理　*** 书 记 员　叶　锦