某某与江苏省金钻贸易有限公司、南京师范大学装璜雕塑公司民间借贷纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终3750号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年3月15日出生，汉族，南京华优保健器材销售中心退休职工，住江苏省南京市秦淮区。

委托诉讼代理人：于莽，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李丽玲，北京市炜衡（南京）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：江苏省金钻贸易有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区五台山1号。

法定代表人：金武。

被上诉人（原审被告）：南京师范大学装璜雕塑公司，住所地江苏省南京市宁海路122号南京师范大学内。

法定代表人：房金成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈诚，国浩律师（南京）事务所律师。

委托诉讼代理人：杨开，国浩律师（南京）事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人江苏省金钻贸易有限公司（以下简称金钻贸易公司）、南京师范大学装璜雕塑公司（以下简称南师大装璜公司）民间借贷纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初5423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。2.一、二审案件受理费由金钻贸易公司、南师大装璜公司负担。事实与理由：2013年6月3日，***借款28.5万元给金钻贸易公司，南师大装璜公司为该借款提供连带保证责任，借条中未约定担保期限，故其担保期限应为主债务到期日起6个月内，即2014年6月3日至同年12月3日。一审中，***提交了其与金钻贸易公司、南师大装璜公司法定代表人金武的短信联系内容，时间跨度从2013年7月16日至2014年12月22日，除了一审法院查明2013年6月2日和2014年3月4日的短信明确表明催款外，其他部分短信也有明确催款内容。这些短信已形成持续催要款项的法律后果。一审法院割裂***持续催要款项的行为系未查清事实，认定保证期间已过，判决驳回***对南师大装璜公司的请求错误。

被上诉人南师大装璜公司答辩称，***的上诉请求不符合事实和法律依据，金武出具的借条显示该笔借款的归还期为2014年6月3日，双方未约定保证方式和保证期间。故作为债权人的***应于2014年6月4日起至2014年12月3日间要求南师大装潢公司承担保证责任，否则南师大装潢公司的保证责任免除。根据***提供的短信截图，仅能证明其在2014年6月4日起至2014年12月3日期间向金武本人提出还款要求。这一点恰恰证明该笔借款事实上发生在***和金武个人之间，且***并没有在上述期间内明确要求南师大装潢公司承担保证责任，依法保证期间已过，应当免除南师大装潢公司的保证责任。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令金钻贸易公司立即支付借款本金28.5万元和利息（以28.5万元为基数，按年利率24%，自2013年6月4日起计算至实际给付之日止）；2.判令南师大装璜公司对上述债务承担连带责任。

一审法院认定事实如下：2013年6月3日，金武向***出具《借条》，内容为”今借到***人民币叁拾万元正（￥300000./元），归还期为2014年6月3日，利息为月息5%”。借条中载明”借款单位：江苏省金钻贸易有限公司”，”担保单位：南京师范大学装璜雕塑公司”，并分别加盖了印文为两单位的印章。同日，***向金武的银行账户转账支付95万元。***称，该95万元中28.5万元是支付案涉借条的借款，余款66.5万元是代案外人夏清法支付的借款。

2015年6月4日，***向南师大装璜公司及其总经理金武邮寄了《催收到期款项通知书》，对案涉借款及其他借款进行了催收。

2017年3月3日，南师大装璜公司在《新华日报》上刊登了《清算公告》，内容为”南师大装璜公司出资人于2017年2月21日决定对公司进行清算并注销，并于同日成立了公司清算组。请公司债权人于本公告发布之日起45日内向本公司清算组申报债权，逾期按法律规定办理。南师大装璜公司清算组，2017年3月1日。”

一审法院另查明，2011年6月30日，案外人金武（乙方）与南京师范大学后勤服务中心（甲方）签订了《南师大装璜公司承包经营合同书》，合同约定乙方承包经营甲方管理的南师大装璜公司，乙方在承包期限内不得以公司名义对外借贷、对外担保和对外投资。2014年3月24日，南京师范大学后勤服务中心向金武发出《关于终止南师大装璜公司承包经营合同的函》，金武于同日收到该函。

2013年3月6日，金武向***出具《说明》，内容为”计（针）对***借款于我司的利息支付特此说明，如借款日到期归还不了，则利息按月息5%支付，借款期内也按此方式支付。”该说明上亦加盖了印文为”南京师范大学装璜雕塑公司”的印章。

2013年6月2日11时13分，金武向***发短信,内容为”届时我把总付款凭证给留存一份，借款单上可列清罚款条款可直接找南师大。万请哥哥帮忙！”

2014年3月4日18时31分，***向金武发短信，内容为”我本金在你那100万，利息40万（另银行封卡90万），大部分都超期了，要了9个月，本没本，利没利，一分钱见不到（给的19000元都给了小夏，付垫还银行贷款过桥手续费了）。我每天有那么多钱的人，要钱的事，亲戚朋友都借遍了，每天还需还账还卡，这日子怎么过？怎么活!你那边是遥遥无期的下个星期或明天！整天乎（忽）悠想办法，都想了7个月！也未见真金白银！这个礼拜你就是哭、就是求、就是跪！这星期也要给我和小夏打过来一部分！”

2015年5月29日，案外人夏清法因与金钻贸易公司、南师大装璜公司民间借贷纠纷一案〔案号（2015）鼓商初字第689号〕，就金钻贸易公司向夏清法借款665000元经一审法院另案主持调解，双方达成调解协议。

2016年7月20日，案外人国浩律师（南京）事务所委托南京东南司法鉴定中心对（2015）鼓商初字第689号一案中2013年6月3日《借条》复印件及电子照片上”担保单位”处印文”南京师范大学装璜雕塑公司”的真伪进行鉴定。2016年8月19日，南京东南司法鉴定中心作出〔2016〕文鉴字第485号司法鉴定意见书，鉴定意见为：倾向认定送检标称日期为”2013.6.3.”的《借条》上”担保单位”处印文”南京师范大学装璜雕塑公司”与送检的样本印文”南京师范大学装璜雕塑公司”（来源于2005年3月20日的工商资料）”南京师范大学装璜雕塑公司”（来源于2006年3月22日的工商资料）均不是出自同一印章的印迹。

2017年1月9日，南师大装璜公司的法定代表人由金武变更为房金成。

关于当事人有争议的事实，一审法院认定如下：

关于印章真伪的问题。南师大装璜公司认为借条上”担保单位”处印文”南京师范大学装璜雕塑公司”的印章是伪造的，并申请对印章进行鉴定。对此，一审法院认为，南师大装璜公司虽然提交了关于同日另一份借条上”担保单位”处”南京师范大学装璜雕塑公司”印章真伪的司法鉴定意见，鉴定意见倾向认为不是出自同一印章，但是该份鉴定意见的比对样本系来源于2005年和2006年的工商登记资料，而非同期的印文，故该份鉴定意见仅能对借条上南师大装璜公司印章的真伪产生合理怀疑。虽然承包经营合同约定金武不得以南师大装璜公司的名义对外担保，但该约定仅约束合同双方。南师大装璜公司现无证据证明***明知金武不能以南师大装璜公司的名义对外提供担保，故该约定对***无约束力。由于出具借条期间，金武系南师大装璜公司的法定代表人，即使该印章系伪造的，也应认定南师大装璜公司为该借款提供担保。因此，对于南师大装璜公司该项鉴定申请亦不予准许。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本案中，金钻贸易公司向***出具了借条，现***已于2013年6月3日实际将借款28.5万元转账支付至金钻贸易公司的法定代表人金武名下，应视为金钻贸易公司已收到借款28.5万元。双方约定的借款利率超过法律规定的年利率24%，故对于超过部分的利息，一审法院不予支持。现***主张金钻贸易公司返还借款本金并支付利息符合法律规定，一审法院予以支持。***自愿自2013年6月4日起计算利息不违反法律规定，一审法院予以准许。

关于保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，南师大装璜公司为金钻贸易公司的借款提供担保，双方未约定保证方式，根据上述规定，保证方式应为连带责任保证。双方未约定保证期间，根据上述规定，***应当自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，即***应于2014年12月3日前要求保证人承担保证责任。根据***的陈述，其于2013年6月2日、2014年3月4日向金武发送短信催收借款，由于案涉借款于2014年6月3日还款期限届满，***在此之前向金武发送短信不产生要求南师大装璜公司承担保证责任的法律效果。盖有印文为”南京师范大学装璜雕塑公司”说明的出具时间为2013年3月6日，该说明发生于案涉借款之前，与案涉借款无关。***后于2015年6月4日书面通知南师大装璜公司承担保证责任，但该通知已超过保证期间。因***未在保证期间内要求南师大装璜公司承担保证责任，故南师大装璜公司的保证责任免除。因此，***要求南师大装璜公司承担连带保证责任因超过保证期间，一审法院不予支持。

综上所述，金钻贸易公司应当返还***借款本金28.5万元，并支付相应利息；驳回***的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、金钻贸易公司于判决发生法律效力之日起十日内返还***借款本金28.5万元，并支付利息（按年利率24%，自2013年6月4日起计算至实际给付之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元、公告费600元，合计9400元，由江苏省金钻贸易有限公司负担（此款***已预付，金钻贸易公司在给付上述款项时将其应负担的9400元直接给付***）。

本院经审查确认一审法院查明的事实属实。

本院经审查另查明，2013年7月16日至2014年12月22日，***多次给金武发送短信主张还款，其中2014年7月6日的短信称”今天能打钱过来吗？你嫂子几年的退休工资都耗完了，费用都没法交……她明天就要到你公司、到你家里寸步不离地要！你今天就是哭爹喊娘，也要打款”；2014年7月18日的短信称”你现在简直成了一个一点信用都没有的人！……你这个礼拜下个星期的已讲了10个月！借条全部超期！还逼我债台高筑、亲友责骂、夫妻分居！你对得起我吗？对得起你自己吗？”；2014年9月12日的短信称”等到凌晨1:30,没有睡觉在等！……从去年要到今年，电话近千个，短信几百条，再一再二再三，时间足够、面子给够。但哥却24小时在油锅上煎，在炉火上烤！……”该事实有***提供的短信截屏在卷为证。

经当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：南师大装璜公司的保证责任是否因保证期间已过应予免除。

本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，南师大装璜公司为金钻贸易公司对***的借款提供连带责任保证，未约定保证期间，依法保证期间自借款到期之日起六个月，即2014年6月3日至同年12月3日。***提供的短信截屏显示其在保证期间多次向借款人和担保人主张权利，依法保证期间未过，南师大装璜公司应承担保证责任。案涉借款的借款人是金钻贸易公司，担保人是南师大装璜公司，金武作为金钻贸易公司和南师大装璜公司的法定代表人，***向金武主张还款依法构成向金钻贸易公司、南师大装璜公司主张权利的法律效果，南师大装璜公司关于***与金武个人之间的短信仅证明***向金武个人主张权利、不构成向南师大装璜公司主张权利的抗辩主张不能成立，本院不予支持。

综上，因二审中当事人新的陈述导致一审判决依据的事实发生变更，一审判决结果依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、维持南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初5423号民事判决第一项。

二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初5423号民事判决第二项。

三、南京师范大学装璜雕塑公司对江苏省金钻贸易有限公司上述第一项还款义务承担连带保证责任，其承担保证责任后有权向江苏省金钻贸易有限公司追偿。

一审案件受理费8800元，公告费600元，合计9400元，由金钻贸易公司、南师大装璜公司负担，二审案件受理8800元，由南师大装璜公司负担。（一、二审案件受理费、公告费合计18200元均由***垫付，金钻贸易公司、南师大装璜公司在履行判决义务时一并加付，南师大装璜公司承担责任后有权向金钻贸易公司追偿）。

本判决为终审判决。

审判长　　黄德清

审判员　　毕宣红

审判员　　罗正华

二〇一八年七月六日

书记员　　唐姮鑫