马鞍山市豪俊商贸有限公司、安徽大祺律师事务所诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖05民终1071号

上诉人（原审原告)：马鞍山市豪俊商贸有限公司，住所地安徽省当涂县。

法定代表人：濮宗玉，该公司总经理。

委托诉讼代理人:江涛，安徽华冶律师所律师。

委托诉讼代理人:王雷雷，安徽华冶律师所律师。

上诉人（原审被告）：安徽大祺律师事务所，住安徽省合肥市。

代表人：胡健苗，该所主任。

委托诉讼代理人：ＸＸ乐，该所律师。

委托诉讼代理人：张晓东，该所律师。

上诉人马鞍山市豪俊商贸有限公司（以下简称豪俊公司）与上诉人安徽大祺律师事务所（以下简称大祺事务所）仲裁代理合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2018）皖0521民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人豪俊公司法定代表人濮宗玉及委托诉讼代理人江涛、王雷雷，上诉人大祺事务所委托诉讼代理人ＸＸ乐、张晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

豪俊公司上诉请求：1、撤销（2018）皖0521民初744号民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人全部损失5259670元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为“考虑到豪俊公司在仲裁代理案件中没有提出工程款优先权，也存在疏忽大意的损失，酌定被告承担50%的责任”系法律适用错误，应由被上诉人承担上诉人的全部损失。1、上诉人与被上诉人之间的争议为委托代理仲裁合同纠纷，一审法院将其分析为包括基础的委托关系和基于该基础关系产生的授权关系是正确的，按照该观点应当从两方面评价被上诉人的违约行为。其一，《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失”。因此，根据合同法总则的上述规定，在基础的委托关系中，如违约方不履行合同义务或履行的义务不符合合同约定，一般应当严格责任归责原则要求违约方承担受害人遭受的全部损失,就本案来说被上诉人既未代上诉人主张工程款优先权，也没有告知上诉人该项风险，履行合同不符合合同约定，由此造成案外人抵押权优先于上诉人的普通债权而产生的损失应由上诉人全部承担，而不应当划分过错。其二，《合同法》第四百零六条规定，“有偿的合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。据此，根据合同法分则的规定，在基础委托关系之上的授权代理关系中，即在有偿的委托合同中按照被上诉人在履行合同义务时有无过错以及过错大小进行判断，该过错责任归责原则作为严格责任归责原则之外的补充。并且，有偿委托合同受托人的注意义务比无偿委托合同的受托人注意义务要重。《律师法》第二条规定，“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。第五十四条规定，“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。”《律师执业行为规范》第七条规定，“律师应当诚实守信、勤勉尽责，依据事实和法律，维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。《律师职业道德基本准则》第五条规定，“律师应当牢固树立诚信意识，自觉遵守职业行为规范，在执业中恪尽职守，诚实信用、勤勉尽责、严格自律。积极履行合同约定义务和法定义务，维护委托人合法权益，保守在执业活动中知悉的国家机密、商业秘密和个人隐私。”上诉人与被上诉人签订的《律师风险代理协议书》第五条约定，“代理律师应当谨慎、诚实、客观地告知甲方处理受托法律事务可能出现法律风险”。因此，被上诉人的过错认定可以从以下几方面进行判断：（1）律师的执业行为是否违反了法律法规的相关规定；（2）律师的执业行为是否违反执业准则的相关规定；（3）律师执业行为是否违反了他和当事人之间的具体约定；（4）律师的执业行为是否违反了同类职业人员处理同类法律事务时一般具有的行为要求。如果被上诉人委派的律师具有以上其中之一行为的，可以认定具有过错。在本案中，被上诉人委派的律师作为专业为当事人提供法律服务的执业人员，对于代理建设工程款案件注意事项既没有清楚的了解，也没有采取足够的仲裁措施。具体表现为被上诉人指派的律师不知晓可以行使工程款优先权（被上诉人指派的律师于2015年12月27日才发现可以主张优先权，紧急联系上诉人工作人员王某采取补救措施，而此时优先权期限已过），甚至在一审法庭提问中也不知晓抵押权与工程款优先权到底哪个效力优先。不知晓《关于印发<全国民事审判工作会议纪要>通知》（法办【2011】442号】的规定，违反了《律师法》、《律师执业行为规范》、《律师职业道德基本准则》、《律师风险代理协议书》等约定和法定义务，连最基本的勤勉尽责义务也没有尽到，导致上诉人产生重大损失，存在全部过错。上诉人委托被上诉人代理商事仲裁案件，是基于对被上诉人的高度信赖，其理应委派专业律师，利用专业技能最大限度地维护上诉人的合法权益，而上诉人作为民营企业，其对案件的认知囿于公司经营者的文化知识所限，无法达到被上诉人的认知水平。因此，上诉人赋予被上诉人委派的律师特别授权，即包括代为申请仲裁，有权承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反仲裁，代签法律文书等权利，在上诉人已经特别授权给被上诉人后，被上诉人发现上诉人未行使工程款有限权利时，应当主动代上诉人及时行使，这是被上诉人应尽的义务，一审法院不应苛求上诉人具备被上诉人的专业技能，知晓行使工程款优先权，将被上诉人未尽的勤勉尽责义务产生的损失判决由上诉人分担。此外，被上诉人依据《律师风险代理协议书》向上诉人主张了约270万的律师代理费已经得到了生效判决支持，根据权利义务相一致的原则，被上诉人获得如此高额的代理费，理应尽到比上诉人更多的义务。因此，即使从被上诉人存在的过错角度来说，上诉人也不应当承担50%的损失，应由被上诉人承担全部或主要责任。2、已有生效判决认定，律师事务所存在过错直接导致当事人损失，应当承担主要责任。如广州市中级人民法院审理的（2017）粤01民终11455号周培元、广东法制盛邦律师事务所委托合同纠纷一案。

大祺事务所辩称，豪俊公司上诉理由不成立，大祺事务所在仲裁合同代理一案中没有过错，不应当承担赔偿责任。

大祺事务所上诉请求：1、请求二审撤销（2018）皖0521民初744号判决，将本案发回重审或依法改判驳回豪俊公司诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：豪俊公司诉大祺事务所仲裁代理合同纠纷一案，一审法院判决明显错误，大祺事务所不应当承担责任，理由如下：第一，豪俊公司是由当涂县行陈建筑安装有限责任公司（以下简称行陈建安公司）变更而来，在2013年5月行陈建安公司委托大祺事务所代理行陈建筑公司与安徽天翊光能有限公司（以下简称天翊公司）建筑工程施工合同仲裁纠纷一案时，行陈建安公司不是工程实际承包人，实际承包人是北京太平洋纪元工程技术有限公司江苏分公司，邱某是法人代表，也是该公司唯一的股东，当时把该工程挂靠在行陈建安公司名下，行陈建安公司收取1%管理费，在一审法院庭审时，被上诉人和上诉人都向法庭出示了这一关键证据；现场施工是邱某具体组织安排的。在被上诉人向马鞍山市仲裁委申请仲裁天翊公司支付工程款时，仲裁费和鉴定费55万由邱某支付的，一审法院无视这些铁定的事实，依挂靠合同和被上诉人的名义申请仲裁工程款为基础强行认定实际施工人丧失实体权利，明显错误。实际施工人耗资二千多万元，实体权利怎么会因为挂靠合同和依被上诉人的名义申请仲裁工程款而丧失呢？在仲裁申请前天翊公司已经支付给被上诉人13503601元款项，就算这些款项不足，后来又执行了900万元，总共被上诉人拿到22503601元的工程款，被上诉人怎么还能承担“相关债务”呢？这显然是不可能的，退一万步说就算在仲裁工程款900万元下来之前，被上诉人垫付了少量工程款，900万执行款下来之后，被上诉人一分钱也不会损失，而且剩余款项还应当由被上诉人支付给实际施工人，在被上诉人没有损失的情况下，更不能认定实际施工人丧失实体权利，这明显是错误的。请求二审法院纠正这明显错误的判决。第二，行陈建安公司与天翊公司建筑工程施工合同仲裁纠纷一案，邱某来和大祺事务所谈代理相关事宜，达成一致意见后以行陈建安公司名义签订的委托书。在邱某来和大祺事务所谈委托事项时，律师ＸＸ乐问邱某该项工程优先权能否提出来，当时邱某认为优先权已经超过除斥期间，放弃了该权利，在仲裁时不再提出来；作为实际承包人放弃了建筑工程优先权（有邱某出具的证明为证，而且邱某也同时出庭作证),如果有损失的话，也只能损失实际承包人邱某自己的权利，与行陈建安公司无关，因为行陈建安公司仅仅收取1%管理费，实际工程款应当由邱某所得。故豪俊商贸公司无权起诉大祺事务所。第三，当时邱某找到大祺事务所ＸＸ乐律师时，委托的只是代理工程建筑施工合同，并没有要求建筑工程优先权一并提起，建筑工程施工合同纠纷和建筑工程优先权纠纷不是同一法律关系，非同一案由，行陈建安公司也没有明确提出委托建筑工程优先权要求，故从这一角度说，大祺事务所没有任何责任。第四，当邱某找到大祺事务所ＸＸ乐律师时已经是2013年4月底，该工程的停工日期是2011年8月19日，行陈建筑公司与天翊公司合同的约定工程竣工日为2012年1月11日，除斥期间无论以停工日计算还是依合同约定的竣工日计算，都超过了法律规定的6个月时间。另外根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条相关规定，本案中2011年8月19日被上诉人发出停工通知时，邱某已经带领工人完全撤离施工现场，已经将工程转移给天翊公司，故从转移占有之日为竣工之日。也超过6个月的除斥期间。一审法院认定“2013年7月29日被上诉人和天翊公司一致认可工程停止即终止履行建设工程施工合同。”显然是错误的，这是双方对2011年8月20日工程停工的一种确认，而不是2013年7月29日才停工。被上诉人有书面的停工通知给天翊公司，实际施工人邱某出庭作证证明在2011年8月20日工程停工，并带领工人撤离现场，再也没有复工。一审法院竟然认为被上诉人单方通知的停工时间，不是被上诉人与天翊公司双方认可的停工时间。被上诉人自己在仲裁时依停工通知作为证据证明在2011年8月20日工程已经停工。另外，一审法院依据最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知法办【2011】442号，而不依据现有的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，作出判决，明显错误。第五，2013年5月被上诉人向马鞍山市仲裁委提出仲裁申请，市仲裁委2014年12月29日下达裁决书，如果代理人有过错在2013年5月提出仲裁申请时被上诉人已经知道权利受到侵害，至少在2014年12月仲裁书下达时间应当知道权利受到侵害，被上诉人到2018年3月才提出要求上诉人赔偿损失，已经超过诉讼时效。而一审判决认定“2016年3月马鞍山市中级人民法院执行或被上诉人与拍卖买受人签订意向购买协议书时，才知道优先权受到侵害”这显然是错误。也是明显违背法律规定“应当知道”的真正立法目的。第五，优先权没有提出和520万元的损失之间没有必然的因果联系，在法庭调查中被上诉人提出的证据是自愿放弃520万元的款项，而协议书中并没有说明因为优先权问题，造成520万无法追回，换句话说，优先权丧失，并不必然导致520万的损失，被上诉人也没有充分的证据证明，520万的损失是由优先权丧失造成的。综上所述，一审法院认定事实和适用法律两方面都有错误，请求二审法院予以纠正。

豪俊公司辩称，一审认定事实正确，应予以确认。大祺事务所上诉理由不符合客观事实，于法无据，应予以驳回。理由如下：

（一）关于大祺事务所认为邱某有权放弃工程款优先权且豪俊公司无起诉资格问题。1、（2013）马仲案裁字第042号案件是豪俊公司要求天翊公司支付工程款，而非太平洋分公司仲裁豪俊公司，在该案中，太平洋分公司非争议一方，无权代表豪俊公司放弃或主张任何权利；豪俊公司与大祺事务所签订的《委托代理合同》合法有效，大祺事务所已经据此主张豪俊公司支付律师代理费270余万，且已经得到法院支持。根据合同的相对性，大祺事务所代理的主体应当是豪俊公司，而非太平洋分公司，大祺事务所作为专业律师不可能不知晓，如认为实体权利为太平洋分公司享有，太平洋分公司有权放弃优先权，为何却又向豪俊公司主张律师费？很显然，大祺事务所的行为无法解释其上诉所称内容。2、从实际施工人概念来说，一审法院审理的是大祺事务所未及时主张优先权给豪俊公司造成的损失，本案不存在实际施工人，2015年最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》文件第六条关于建设工程合同纠纷案件的审理问题第四点时明确指出“只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，最高院多次重申了上述观点，除此之外，不能适用建设工程司法解释26条2款的规定。3、从法律关系层面来说，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据合同的相对性，豪俊公司与太平洋公司签订的合同无效，只能由太平洋分公司向豪俊公司主张工程款。即使邱某为太平洋分公司负责人，太平洋分公司也无权代表豪俊公司直接放弃工程款优先权，其只能放弃向豪俊公司主张的权利。4、从客观事实来说，豪俊公司施工的天翊公司项目停工后，引发的债权债务纠纷及诉讼、仲裁均是由豪俊公司负责处理，法院判决履行的债务也是由豪俊公司承担。市中院在执行过程中分配给豪俊公司的900万元，也是豪俊公司领取，太平洋分公司或邱某从未参与执行，也未向市中院主张过上述执行款。因此，无论是从建设工程施工合同法律关系角度分析，还是从权利义务一致原则来看，豪俊公司才是天翊公司项目的权利义务承受主体，太平洋分公司或邱某无权放弃优先权。5、退一步说，即使按照大祺事务所观点邱某为实际施工人，邱某也无权代表豪俊公司放弃工程款优先权。其一，《合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定了承包人依法享有工程价款优先受偿权，并未规定实际施工人享有工程款优先权。其二，《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第18条规定，“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持”。根据省高院的规定，实际施工人本身不享有工程款优先权，仅在总包人或非法转包人怠于行使时可以主张，本质上是代位权，是总包人或非发转包人的权利，实际施工人仅在法定情形下代为行使，而非实际施工人自身享有的权利。其三，最高人民法院生效裁定认定实际施工人不享有工程款优先权。最高院在王春霖与辽宁万泰房地产开发有限公司、盛京银行股份有限公司沈阳市泰山支行申请再审民事裁定书【（2015）民申字第2311号】案件的本院认为部分写明：“鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。根据前述法律及司法解释规定，行使建设工程价款优先受偿权，应当同时具备以下条件：第一，行使优先受偿权的主体应仅限于承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。第二，建设工程施工合同应当合法有效。……合同被确认无效的，当事人承担的是返还财产和根据过错程度赔偿损失的责任，即具有普通债权属性，故无效合同中的承包人不应享有建设工程价款优先受偿权。”其四，邱某当庭回答问题时确认，ＸＸ乐律师在与其商量后告诉其优先权已经超过6个月，邱某才做出放弃的判断，可以佐证大祺事务所律师并不知晓《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办【2011】442号）规定，大祺事务所本身对优先权起算点未作出正确判断，才导致邱某判断错误。此外，大祺事务所在一审庭审中也混淆了抵押权与优先权的效力优先问题。其五，豪俊公司申请的证人王某提供的QQ聊天记录可以显示在2015年12月27日，大祺事务所才发现可以主张优先权，大祺事务所辩称是豪俊公司重新就优先权事宜委托大祺事务所代理不符合客观事实。如新委托大祺事务所主张优先权事宜，双方必然签订委托代理合同，而大祺事务所并未提供任何证据；如其确实告诉邱某优先权已过，又何必急忙联系豪俊公司采取补救措施？说明大祺事务所当初未发现可以主张优先权，也就不可能告知邱某。最后，大祺事务所在庭审中认为邱某为本案实际施工人，其已经告知邱某，无需告知豪俊公司，邱某有权放弃工程款优先权，故大祺事务所律师不存在过错的观点不成立。如大祺事务所仅告知邱某未主张优先权的风险，按照邱某的指示放弃优先权，本身就混淆了《律师风险代理协议书》的服务主体，存在违约行为。

（二）关于案由问题。大祺事务所与豪俊公司签订《律师风险代理协议书》前言写到“甲方因与天翊公司建筑工程合同纠纷一案，委托乙方律师以诉讼或非诉讼的方式代理”，第三条甲方委托乙方律师的代理权限为“代为申请执行”。《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》第三级案由规定，“100、建设工程合同纠纷包括（3）建设工程施工合同纠纷（4）建设工程价款优先受偿权纠纷”，根据双方约定及法律规定，建设工程合同纠纷作为三级案由当然包括建设工程款优先受偿权纠纷，并且大祺事务所的代理方式包括诉讼或非诉讼以及执行，即大祺事务所有义务代理豪俊公司主张工程款，至于大祺事务所以何种方式、何种诉请主张均属于律师专业范围的事宜，如豪俊公司能处理上述专业问题，知晓行使工程款优先权，那也没有请律师代理的必要。最后，代理建设工程合同纠纷案件在主张工程款时一并主张工程款优先权已经是行业惯例，其作为专业律师，必须围绕工程款请求及时主张优先权，并有义务告知委托人是否主张，否则当事人主张的工程款很有可能无法实际受偿，违背了当事人委托律师主张工程款的初衷。

（三）关于优先受偿权起算点的问题。1、关于停工日期问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，大祺事务所诉称的优先权的起算点是工程停工日，一审法院已经写明，停工是单方通知的停工时间，对此豪俊公司不持异议，但是单方停工未得到天翊公司认可，不发生合同终止履行或解除的法律效果，（2013）马仲案裁字第042号案件对豪俊公司提交的该份停工通知的认定为第5页“申请人提交的证据六属于单方证据，不予采纳”。因此，天翊公司项目只是停工，并未竣工，依据上述法律规定从此计算起算点，于法无据。2、大祺事务所引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定错误，案涉工程并未竣工，豪俊公司与天翊公司对于约定的实际竣工日期并无争议。（2013）马仲案裁字第042号案件第7页仲裁庭经审理查明写明“在2013年7月29日的庭审中，双方一致认可涉案工程已停工，涉案合同不再履行，并按工程现状进行结算”，该案代理人也是大祺事务所律师，大祺事务所认可工程为停工，适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的前提是工程竣工，在本案中又以停工日起算优先权，前后矛盾，适用法律错误。3、《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办【2011】442号）是对2002年发布《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中在实践中未规定的情形如何行使优先权的补充、完善，合法有效。（2015）马民二初字第00035号引用了该规定，最高院指导案例73号：通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案也引用了该规定，该判决直接引用了该会议纪要，并在本院认为部分写明“因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算，安徽天宇公司要求按合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使时间的主张，缺乏依据，不予采信”，就本案而言，豪俊与天翊公司合同解除日期应为2013年7月29日，已经超过合同约定竣工日期2012年1月12日，符合该会议纪要的规定，（2017）马仲案裁字第210号已经认定上述事实并认定豪俊公司主张优先权的期限应自2013年7月29日至2014年1月28日，而这期间一直在大祺事务所的代理期间。

（四）关于诉讼时效问题。1、大祺事务所诉称豪俊公司在签订委托代理合同或仲裁时就应当知晓优先权不符合客观事实，豪俊公司如知晓如何主张工程款和行使优先权，则根本没有聘请律师的需要；2、豪俊公司给大祺事务所的为特别授权，只要大祺事务所在优先权期间代为行使主张优先权，则豪俊公司损失不必发生，所以大祺事务所主张签订委托代理协议时豪俊公司应当知晓损害发生不符合客观事实；3、豪俊公司在执行过程中，才知晓可以主张工程款优先权，故及时联系大祺所律师，才出现大祺所律师于2015年12月27日与证人王某通过QQ聊天，要求豪俊公司赶紧找天翊公司主张优先权。此时，豪俊公司的工程款优先权已经丧失。基于上述原因，豪俊公司与案外人安徽正祥新能源科技有限公司于2016年3月16日签订《意向购买协议书》，在执行过程中只主张900万，此时豪俊公司的损失方才产生，且损害义务人具体明确。因此，诉讼时效应当从此时起算。

即使从豪俊公司通知大祺事务所2015年12月27日采取补救措施主张优先权起算，豪俊公司的诉求也未超过三年的诉讼时效。并且豪俊公司发现大祺事务所存在严重违约后，大祺事务所向豪俊公司主张律师代理费，豪俊公司多次向其提出要求减免，其均不同意以致成讼，也是客观事实。所以，大祺事务所辩称已经超过诉讼时效，无事实与法律依据。

（五）关于未主张优先权与豪俊公司损失因果关系问题。一审法院已经查明，2011年8月19日天翊公司项目停工，2013年1月天翊公司项目涉及的土地已被抵押。因此，豪俊公司已完工的工程发生在抵押之前，在天翊公司抵押给市工业投资后，在建工程属于其抵押权优先受偿范围。一审又查明，天翊光能欠付市工业投资公司借款本息50,904,818.75元及律师代理费703,857.83元；案涉工程评估价为3960.11万元，其中建筑物2507.65万元，土地使用权1452.46万元，在建工程占评估总价比例为63.32%；案外人安徽正祥新能源科技有限公司拍卖成交价为3564.4万元。因此，在执行过程中，拍卖所得款项优先偿还市工业投资公司抵押权，之后才是豪俊公司对天翊光能享有的普通债权工程款。而房地产成交价为3654.4万，根本不足以偿还市工业投资公司5000多万债权，按照正常执行程序，该3654.4万应全部支付给市工业投资公司，豪俊公司的工程款无法受偿。但如果大祺所律师代豪俊公司主张了工程款优先权，该房地产成交价3654.4万中的在建工程部分为2,256,978.08元【35,644,000*63.32%（在建工程占评估价总金额比例）=2,256,978.08元】应属于工程款优先权范围，而（2013）马仲案裁字第042号案件裁决金额为14,259,670，完全足以偿还；所以，豪俊公司在执行中签订《意向购买协议书》，向马鞍山中级法院争取执行款，是在本无法受偿的前提下获得900万元，不但不是主动放弃，反而是积极挽回损失，否则豪俊公司起诉大祺事务所的金额就是14,259,670元，而非5,259,670元。

（六）关于大祺所上诉称豪俊公司不存在损失问题。1、（2013）马仲案裁字第042号案件仲裁裁决天翊光能公司支付豪俊公司14,259,670元，而豪俊公司在执行中只收到900万，已经损失的金额5,259,670元明确具体。2、豪俊公司与太平洋分公司或邱某结算工程款，属于另一种法律关系，不属于本案审理范围。本案审理的是豪俊公司与大祺事务所之间的仲裁代理合同争议。3、仲裁案件审理前，天翊公司支付的工程款，豪俊公司已经转付给太平洋分公司，此外，豪俊公司已经为太平洋分公司施工而引发的争议垫付款达一千多万。因此，大祺事务所称豪俊公司不存在损失违背客观事实，豪俊公司已经垫付了大量工程款，大祺事务所未主张工程款优先权，使豪俊公司通过仲裁本来可以降低损失的机会也丧失，故大祺事务所应当赔偿。

豪俊公司一审请求：一、大祺事务所立即赔偿豪俊公司损失5259670元；二、由大祺事务所承担本案诉讼费。

一审法院认定事实如下：2011年1月12日，行陈建安公司（2014年12月12日变更为豪俊公司）与天翊公司签订一份建设工程施工合同，承包建设天翊公司1.2GW太阳能硅片厂房土建、水电及配套工程，合同价款为3880万元，2011年1月12日开工，2012年1月12日竣工。2011年3月22日，行陈建安公司与北京太平洋纪元工程技术有限公司江苏分公司（负责人邱某）签订一份安徽省小型建筑安装工程承包合同，将涉案建设工程流转给该分公司实际施工。2011年8月19日，行陈建安公司向天翊公司发出停工通知书，称天翊公司恶意拖欠工程款，造成行陈建安公司无法支付劳务工资、材料款，且经多次交涉未果，行陈建安公司决定于2011年8月20日开始停工。2013年7月29日，行陈建安公司与天翊公司在仲裁庭审中一致认可涉案建设工程已停工。2013年1月29日，行陈建安公司与大祺事务所签订一份律师风险代理协议书，委托大祺事务所代理涉案建设工程仲裁一案，其中第五条约定:代理律师应当谨慎、诚实、客观地告知行陈建安公司受托事务的法律风险，因不可归责大祺事务所的事由导致风险出现大祺事务所不承担法律责任。2013年5月2日，大祺事务所代理行陈建安公司申请仲裁，请求解除建设工程施工合同，支付工程款，赔偿损失和迟延支付工程款的利息。2014年12月19日，马鞍山仲裁委员会以（2013）马仲案裁字第042号裁决书裁决：解除行陈建安公司与天翊公司的建设工程施工合同，天翊公司支付行陈建安公司工程款14259670元及逾期付款利息1194120.39元。期间，大祺事务所没有代理行陈建安公司申请仲裁建设工程款优先受偿权。嗣后，豪俊公司向马鞍山中级法院申请执行（2013）马仲案裁字第042号裁决书。其外，天翊公司于2010年12月向安徽马鞍山农村银行当涂支行借款5000万元，借款期限为3年，工业投资公司提供连带责任保证。后工业投资公司为天翊公司连带清偿了借款5000万元及利息904818.75元，天翊公司于2013年1月以涉案建设工程的马国用（2011）第90026号、马国用（2013）第90059号国有土地使用权向工业投资公司提供反担保抵押且办理了反担保抵押登记手续，并同意用上述土地上的在建涉案建设工程提供反担保抵押，另天翊公司用66台机械设备和股东居兴法、吴玉珍的4000万元股权进行反担保抵押、权利质押，并依法办理的登记反担保抵押、权利质押手续。2015年7月3日，经马鞍山中级法院（2015）马民三初字第00093号民事调解书确认，天翊公司在十日内不能清偿工业投资公司上述借款本息50904818.75元和律师代理费703857.83元，则以反担保抵押的土地使用权、在建工程等折价、拍卖、变卖价款优先受偿给工业投资公司。不久，工业投资公司向马鞍山中级法院申请执行（2015）马民三初字第00093号民事调解书。该案在执行过程中，经过评估（总价3960.11万元，其中建筑物2507.65万元，土地使用权1452.46万元）和拍卖程序，涉案建设工程（含土地使用权）于2016年4月6日以3564.4万元的价格拍卖给了安徽正祥新能源科技有限公司。2016年3月16日，豪俊公司与拍卖买受人安徽正祥新能源科技有限公司签订意向购买协议书，才使得豪俊公司的普通债权受偿了900万元（2016年4月11日通过执行法院支付700万元，另200万元由安徽正祥新能源科技有限公司直接支付），余下的建设工程款5259670元因天翊公司被整体拍卖、意向购买协议书中为受偿900万元普通债权须放弃而无法得到受偿。2017年10月，豪俊公司申请仲裁工程款优先受偿权，马鞍山仲裁委员会于2018年5月3日以超过法定期限6个月为由予以驳回。

对于双方争议的问题：一、豪俊公司诉讼主体是否适格；二、本案是否已过诉讼时效；三、涉案建设工程款优先受偿权的起算时间；四、邱某是否有权放弃建设工程款优先受偿权。

一审法院认为，一、豪俊公司诉讼主体适格。所谓当事人适格是指当事人与诉讼标的即实体权利、义务有直接的利害关系，虽然豪俊公司将涉案建设工程交由邱某负责的北京太平洋纪元工程技术有限公司江苏分公司实际施工，但豪俊公司就建设工程与发包方签订施工合同、申请仲裁工程款，并承担了涉案工程的相关债务，与涉案的建设工程存在实体权利和义务关系，与大祺事务所存在委托代理仲裁的合同关系，依法应当属于适格原告。二、本案诉讼时效未超过法定期限三年。诉讼时效自权利人知道或应当知道权利受到侵害及义务人之日开始计算，本案豪俊公司知道或应当知道权利受到侵害应当为2016年3月马鞍山中级法院执行或豪俊公司与安徽正祥新能源科技有限公司签订意向购买协议书确认不能享有工程款优先受偿之时，而豪俊公司于2018年2月起诉，可见，本案诉讼时效未超过法定期限三年。三、涉案建设工程款优先受偿权的起算时间。根据最高法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。再参照最高法院全国民事审判工作会议纪要〔法办（2011）442号〕第26条规定，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第286条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程合同约定的竣工之日计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案所涉建设工程虽然约定了竣工时间，因发包人天翊公司不能按时支付工程款，导致建设工程施工合同于2014年12月19日经马鞍山仲裁委员会裁决解除，或者天翊公司和豪俊公司双方于2013年7月29日一致认可工程停工即终止履行建设工程施工合同，上述合同解除或终止时间明显超出约定的竣工日期，作为承包人的豪俊公司行使优先受偿权的期限应自合同解除或终止履行之日起算，而大祺事务所接受委托仲裁的时间为2013年1月且代理仲裁的申请时间为2013年5月，可见大祺事务所在受托仲裁或代理申请仲裁时没有超过6个月的工程款优先受偿权的期限。大祺事务所辩称建设工程于2011年8月20日停工，此为豪俊公司单方通知的停工时间，不是豪俊公司与天翊公司双方认可的停工时间，合同终止时间应是双方认可的停工时间，单方要求的停工时间不能导致合同的终止，大祺事务所该抗辩主张不符合法律规定，不能采纳。四、邱某是否有权放弃建设工程款优先受偿权。大祺事务所申请证人邱某出庭作证，证明邱某在申请仲裁前因工程价款优先受偿权已超期限同意放弃该项优先受偿权；豪俊公司认为证人证言不具有真实性，不能达到大祺事务所的证明目的，理由是：其一，一边申请仲裁追偿工程款，一边放弃仲裁工程款优先受偿权，不合常理；其二、假若邱某已放弃工程款优先受偿权，那大祺事务所代理仲裁的律师就不需要在2015年12月27日发送微信要求豪俊公司工作人员王某到天翊公司补签（要求补签时间为2012年5月28日）工程款优先受偿权手续，并且该事实由微信聊天记录和申请证人王某出庭的证言等反驳证据予以证实；其三，豪俊公司是与天翊公司签订建设工程施工合同的一方当事人，也是仲裁案件的申请人，承担了涉案工程几百万元的债务和大祺事务所的仲裁代理费2670500元，支付了小额贷款利息，邱某不仅无权代表豪俊公司放弃工程款优先受偿权，也损害了豪俊公司合法权益，使得豪俊公司涉案工程的债务无法偿还，其恶意行使处分权行为无效。根据合同的相对性，在建设工程施工合同工程款仲裁中，在没有豪俊公司授权的情况下，邱某作为流转工程的受让方无权代表豪俊公司放弃向天翊公司主张建设工程款优先受偿权。

本案是委托代理仲裁合同纠纷，包括基础关系委托合同关系和基础之上的授权代理关系。根据委托合同的有关法律规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失；根据授权代理的有关法律规定，代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。本案大祺事务所的职业律师无论从风险代理协议书第五条的约定，还是从代理的律师执业行为规范来看，都违反了谨慎注意、勤勉尽责的约定或法定义务，存在疏忽大意的过失，导致在涉案建设工程仲裁代理中既没有主张优于抵押权建设工程款优先受偿权，也没有告知豪俊公司此项法律风险，从而造成豪俊公司剩余工程款5259670元无法受偿的损失，考虑到豪俊公司在仲裁代理案件中没有提出工程款优先受偿权，也存在疏忽大意的过失，酌定大祺事务所承担50%的赔偿责任。因此，豪俊公司诉求大祺事务所赔偿损失5259670元，支持2629835元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第四百零六条，《中华人民共和国律师法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：安徽大祺律师事务所于判决生效之日后十五日内赔偿马鞍山市豪俊商贸有限公司损失2629835元。案件受理费48618元，马鞍山市豪俊商贸有限公司和安徽大祺律师事务所各自负担24309元。

豪俊公司、大祺事务所在二审中未提交新的证据。

本院对当事人一审中所举证据的认定意见同一审。

本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、大祺事务所在代理豪俊公司与天翊公司建设工程合同仲裁一案中是否存在过错；2、如大祺事务所在该案的代理过程中存在过错，其过错行为是否造成了豪俊公司的经济损失。

针对争议焦点1，应当认定大祺事务所在该案的代理过程中存在过错。首先，建设工程优先受偿权是法律赋予承包人就其承建的工程中应当支付的人员报酬、材料款、正常利润等在向工程发包人主张工程款时，就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。根据《合同法》第二百八十六条的相关规定，其主张建设工程优先权的资格主体为建设工程承包人。而分包人或实际施工人在工程总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权的情形下，方可以自己的名义就其实际承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权。在豪俊公司与天翊公司建设工程合同争议一案中，北京太平洋纪元工程技术有限公司江苏分公司或邱某并非为主张建设工程款的主体，大祺事务所代理的案件当事人为豪俊公司，其签订的律师风险代理协议书的相对方为豪俊公司（行陈建安公司）。因此在接受豪俊公司的委托后，其是否放弃主张工程价款优先受偿权的主体应为豪俊公司，大祺事务所关于在接受该案委托时邱某放弃工程款优先受偿权的抗辩，不能得到现行法律的支持。其次，豪俊公司在承建天翊公司的案涉工程过程中，因天翊公司拖欠工程款而停止施工，并最终通过仲裁的途径向天翊公司主张工程款，按照法律规定可以同时主张工程价款优先受偿权，在无证据表明天翊公司具有完全给付能力的情况下，其同时主张工程价款优先受偿权显然更有利于保障其债权的实现。而在豪俊公司通过仲裁途径向天翊公司另行主张工程款优先权一案中，马鞍山仲裁委员会作出的（2017）马仲案裁字第210号裁决认为：“···本案中，双方在《建设工程施工合同》中约定的竣工时间为2012年1月12日，但双方一致同意解除或终止《建设工程施工合同》的时间为2013年7月29日。因此，申请人主张工程价款优先受偿权的期间应为2013年7月29日至2014年1月28日。而申请人却在2017年10月才提起仲裁，主张该项权利，显然已经远远超出了法定的除斥期间。因此，对申请人在本案中提出的要求确认其对案涉工程享有工程价款优先受偿权的请求，本庭不予支持”。因此，豪俊公司在委托大祺事务所代理与天翊公司建设工程合同仲裁一案时，其工程价款优先受偿权并未丧失，而大祺事务所既未告知豪俊公司可以主张工程款优先权，也未在仲裁过程中代理豪俊公司主张工程款优先权，应当认定大祺事务所在从事有偿代理服务过程中存在过错。同时，豪俊公司在承接案涉工程后，将工程实际违法转包给了北京太平洋纪元工程技术有限公司江苏分公司，其转包行为本身存在过错，在依法向天翊公司主张工程款的工程中，也存在疏忽大意的过失。

针对争议焦点2，应当认定大祺事务所的过错行为客观上造成了豪俊公司的经济损失。根据《物权法》第一百八十二条规定“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。第二百条规定，“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”。根据一审法院已查明的事实，2011年8月19日天翊公司项目停工，2013年1月天翊公司项目涉及的土地已被抵押。因此，豪俊公司实际完成的工程发生在抵押之前，在市工业投资公司实现抵押权时，在建工程应属于其优先受偿范围。在上述案件执行过程中，按照正常债权实现的先后顺序，案涉建设工程（含土地使用权）拍卖所得款项3654.4万，在清偿有抵押权的债权后，如有剩余才能实现豪俊公司对天翊公司享有的普通债权。鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，如豪俊公司在法定期间及时主张了工程款优先受偿权，则执行过程中拍卖所得款3654.4万元中的在建工程部分价款应为2,256,978.08元（35,644,000*63.32%=2,256,978.08元），应属于豪俊公司本可主张的工程款优先受偿权范围。而（2013）马仲案裁字第042号裁决书裁决：天翊公司支付行陈建安公司工程款14259670元及逾期付款利息1194120.39元，即豪俊公司对天翊公司所享有的债权本可在工程款优先受偿权范围全部得以清偿。在案涉建设工程（含土地使用权）拍卖全部款项尚不足以全部清偿对市工业投资公司的执行标的情况下，豪俊公司在执行过程中的和解行为，不应视为主动放弃剩余工程款的权利处分行为。

综上，豪俊公司、大祺事务所的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48618元，由马鞍山市豪俊商贸有限公司负担24309元，安徽大祺律师事务所负担24309元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　汪振兴

审　判　员　　陈广金

代理审判员　　费长城

二〇一八年十月十二日

书　记　员　　纪　震

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，进过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。