广东顺通建设有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤06民终2700号 上诉人（原审原告）：广东顺通建设有限公司，住所地广东省汕头市潮南区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，广东乐群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东乐群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，住广东省佛山市禅城区。 委托诉讼代理人：***，广东阐博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东阐博律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***，住广东省佛山市禅城区。 委托诉讼代理人：***，广东阐博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东阐博律师事务所实习律师。 上诉人广东顺通建设有限公司（以下简称顺通公司）与被上诉人***、***合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2022)粤0604民初24612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺通公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判***、***立即偿还顺通公司已经垫付的款项650000元及资金占用费用(以650000元为本金，按月利率2%自2019年5月22日起计至***、***还清之日止)；2.本案一、二审诉讼费用由***、***承担。事实和理由：一、涉案“登山口景观提升工程”系由***承包并实际施工，一审法院也予以认定。2018年1月1日，顺通公司(甲方)与***(乙方)签订《承包经营协议书》，协议书内容为：由甲方授予乙方佛山市区域承包经营权，承包营业范围在甲方的施工资质允许范围内，包括承包期内甲方新增加的有关资质，超出此范围无效；承包期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止。协议书第六条“乙方的权利和义务”中第六款“乙方必须严格执行同建设单位签订的建设工程施工合同，必须按施工图纸以及现行施工规范、操作规程和国家强制性标准进行施工”；第十六款约定“乙方对承包经营期间形成的债权债务负全部责任”等权利义务。2019年1月17日，***在微信群***公司的财务***发送微信“这是我们佛山分公司的财务***，具体由他和您沟通”，***向***询问“工程量清单有吗”，***在群内回复“顺德政府官网网站有附件”。2019年3月6日，顺通公司中标了涉案“登山口景观提升工程”，工程项目签约合同价为2210203.57元，为综合单价包干，包工包料，包工期，包质量等。涉案工程在佛山区域内，也在承包合同约定的时间内，属于***承包的范围之内。2019年3月12日，***在收款收据“经手人”处签名，该收款收据载明“今收到广东顺通建设有限公司交来登山口景观提升工程施工代付文明施工押金56000元”。顺通公司在一审诉讼过程中均提供了相应证据证明以上事实，结合后续在2019年5月，顺通公司将涉案材料款转至***一方指定的银行账户，以及将涉案程款转至***指定的***银行账户等事实，足以证明***收取了涉案工程的工程款，涉案工程系由***承包并负责实际施工。一审法院也认定在涉案顺峰山工程招投标程序中，***及其财务***在微信群中的聊天记录可证实，***对涉案工程的具体情况知情。之后***收取文明施工押金，其财务***与顺通公司财务***的聊天记录均证实***参与了涉案工程施工合同的履行。 二、顺通公司为***向木场垫付650000元的事实清楚，证据确凿充分，应当由***予以返还。2019年5月5日，***一方的人员******公司的财务***发送微信“**，你好。“登山口景观提升工程”这个项目准备开外经证，我把合同原件现在寄过去广州行吧”，***回复“准备要开了就先寄过来”，***回复“好”2019年5月6日，***微信向***发送《登山口景观提升工程施工合同》，并发送“我已经让快递上门准备寄过去了。你看能不能先让汕头帮忙开下外经证。**”。2019年5月21日，***向***发送微信“资料先发来，我看看再发给总公司那边”，***向***发送《顺峰山公园太平山，登山口景观提升工程施工合同》、《**购销合同》，***回复“对方是个体户能开专票”，***回复“这家只能开普票”。同日，***向***发送微信“**，请问跟汕头那边沟通好没有看看抓紧一下下午能不能转过去。那边等着装车，**”，***回复“已转”，***回复“收到，**”。2019年5月21日，顺通公司(甲方)与木场(乙方)签订《购销合同》，主要约定就登山口景观提升工程，乙方按甲方要求提供**及点风景石，甲方在**及点风景石验收合格装车后即向乙方一次性支付合同总价的100%即650000元。同日，顺通公司向木场转账材料款650000元。2019年6月3日，***向***发送微信“顺峰山的预付款收到了吗”，***回复“5月24收到的，你们叫总公司那边付款的是65万，这次你们来款的金额是22万多一点，还要扣除这边的要扣的费用，也就剩19万多了”。2019年6月4日，***向***发送微信“昨天**跟你们老板沟通过，预付款可以付给我们”。***当天向***发送授权委托书、汇款信息确认书，其中授权委托书载明“委托单位：广东顺通建设有限公司，委托人：***，受委托人：***，委托职权范围：收取登山口景观提升工程的工程款/材料款”，***在“委托单位或个人”、“授权人”处签名；汇款信息确认书载明的收款人为***，预付款金额为197994.39元。同日，顺通公司向***转账197994.39元。上述微信聊天记录以及***授权***收取工程款的《授权委托书》可以证实，***、***是代理***与顺通公司财务***就代垫付的650000元材料款进行对接。而对于顺通公司向木场采购涉案工程的**及点风景石一事，在***与***于2019年5月21日的微信聊天记录可以体现，顺通公司一方从未与木场联系过，也没有对采购事宜进行任何磋商，均是由***一方联系、磋商，对接完成后，因为主体问题、开票需要，由***衔接木场进行**后还寄送了《购销合同》等原件并要求开票。对于付款，也是由***因为急于要求木场在当天下午装货微信联系顺通公司财务***转账支付。转账后，***告知***转账完毕，***也在微信上确认收到。***没有否认向木场采购**及点风景石系用于涉案顺峰山工程，且对顺通公司垫付650000元也没有异议，证实顺通公司向木场采购价值650000元的**及点风景石均是用于涉案工程。***作为涉案工程的承包方和实际施工方，受到该利益，也因为完成了**及点风景石的种植和安装，才使得涉案工程能够顺利验收。那么，***作为承包方、实际施工方和受益者，也应当支付顺通公司该笔垫付款650000元。 三、***应按照《补充协议》的约定支付顺通公司涉案工程垫付款65万元的资金占用费，按每月2%计算。该份协议书，虽冠名为《补充协议》，但主要内容为顺通公司、***招投标工作和保证金的协商事宜，另约定了***占用顺通公司的资金，需要缴纳资金占用费，系另一独立合同，并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的无效事由，该内容系双方真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，不存在无效事由。另外，在司法实践中，即使承包协议无效，但对于利息、违约金等条款并没有因承包协议的无效而无效。例如上述司法解释中第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”也有相似的规定。四、顺通公司收取了业主单位的工程款、质保金等并不影响顺通公司向***主张垫付款650000元以及资金占用费的权利。在顺通公司收取了业主单位的工程款、质保金，***一直不予结算，双方的债权债务无法予以明确，导致顺通公司的合法权利无法保护。另外，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十八条“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”以及第五百六十九条“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销”的规定，顺通公司从没有收到***关于主张债务抵消的通知，***也没有证明其已通知顺通公司，双方也没有债务抵消的合意。即使顺通公司有收取业主单位的工程款、质保金也不应在本案中存在债务抵消的情况予以相互抵消。 ***、***辩称，顺通公司账户有涉案工程待结算工程款1032176.87元，顺通公司另欠付实际施工人***文明施工押金、水用电押金、车辆出入保证金共计61000元，扣除税金、管理费后，仍有充足金额用于抵扣顺通公司主张的材料款650000元。***已告知顺通公司主张将待结算工程款与垫付材料款相抵销，顺通公司的主张缺乏依据，造成诉累。***公司确认，其于2022年8月4日收到佛山市顺德区某基金会支付的工程款994580.95元，2022年11月2日收到佛山市顺德区某基金会支付的质量保证金37595.92元，共计1032176.87元，尚未进行结算。另实际施工人***于2019年3月7日、12日委托***将文明施工押金50000元及水用电押金6000元、车辆出入保证金5000元，共计61000元转入顺通公司财务人员***账户，再***公司代为向发包方支付。发包方已于2021年11月全额***公司退还。上述款项扣除税金、管理费后，仍有充足金额用于抵扣顺通公司主张的材料款650000元。***在要求顺通公司垫付材料款时已明确***公司从收到的工程款中直接抵扣垫付款。顺通公司在未签订任何协议的情况下同意垫付材料款，也是基于工程款均是转入顺通公司账户，顺通公司可以直接抵扣。2022年11月28日，***向一审法院提交《情况说明》，再次书面明确主***公司在待结算工程款及另欠款项中抵扣替其本人垫付的材料款。顺通公司在涉案工程款未结算，且待结算工程款足以抵扣垫付材料款的情况下，仍仅就一笔垫付款提起诉讼，缺乏事实和法律依据，浪费司法资源，造成诉累。 二、《补充协议》无效，对垫付材料款的资金占用费无约定。《补充协议》是对《承包经营协议书》中关于投标事宜的补充，《承包经营协议书》、《补充协议》皆因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。且《补充协议》中约定的是***公司代为缴纳投标保证金或者代为办理投标保函需要占用顺通公司资金的情形，***与顺通公司从未就本案垫付款等其他款项的资金占用费进行约定。顺通公司主张按照月利率2%计算资金占用费没有任何事实和法律依据。 三、***即使对涉案工程知情，也不能代表其是实际施工人，***从未要求顺通公司垫付材料款。***在《情况说明》中明确承认，其本人为涉案工程的实际施工人，系其委托***代为***公司提出垫付材料款。***仅是对涉案工程知情，并仅就预付款事宜与顺通公司沟通，从未要求顺通公司垫付材料款。 四、***与***仅是父子关系，本案证据无法证明***实际参与涉案工程，其也并非合同签订主体，***不是本案适格的被告。综上所述，涉案工程待结算工程款在扣除税金、管理费后，仍有充足金额用于抵扣顺通公司主张的材料款，实际施工人***已通知顺通公司主张将待结算工程款与垫付材料款相抵销。***与顺通公司对垫付材料款的资金占用费并无约定。***已承认是其本人要求顺通公司垫付材料款，***、***既非涉案工程实际施工人，亦从未要求顺通公司垫付材料款，顺通公司的上诉请求缺乏事实及法律依据。 顺通公司向一审法院提出诉讼请求（变更后）：1.***、***偿还顺通公司已垫付的款项650000元及资金占用费用（以650000元为本金，按月利率2%自2019年5月22日起计至还清之日止）；2.本案诉讼费用由***、***承担。 一审法院认定事实：2007年12月21日，顺通公司登记成立，经营范围包括建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、电力工程施工总承包、水利水电工程施工总承包等。 2018年1月1日，顺通公司（甲方）与***（乙方）签订《承包经营协议书》，内容为：根据目前建筑市场发展需要，甲方决定授予乙方佛山市区域承包经营权……第一条、承包营业范围和地点。1.在甲方的施工资质允许范围内，包括承包期内甲方新增加的有关资质，超出此范围无效……2.在佛山市行政区域范围内。第二条、承包方式及内容。一、乙方在承包经营期间，乙方应向甲方交纳承包经营管理年费和公司项目管理费及其他费用，并按以下比例和方式向甲方缴纳：1.承包经营管理年费：乙方应每年向甲方缴纳100000元作为承包经营管理年费……2.公司项目管理费：乙方在合同执行期间承接公开招投标的工程项目，甲方按工程项目造价的1%收取管理费，承接非公开招投标的工程项目，甲方按工程项目造价的0.5%收取管理费，管理费在每笔工程款中由甲方扣留……第三条、承包期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止。承包期满时，如乙方经营状况良好且双方有意继续承包经营，双方可商议续约。如承包期满不再续约，甲方收回经营管理权，对于尚未完工的工程，乙方必须继续做好相关管理工作直到工程项目竣工验收，且办结工程项目相关的手续……。 同日，双方签订《补充协议》，约定：一、投标保证金缴纳或投标保函办理……2.乙方需要由甲方代为缴纳投标保证金的，由乙方指定人员提前2至3天与甲方财务专职人员联系……每次由甲方代为缴纳的投标保证金应按当次缴纳额度的2%（每月）缴纳费用，该笔费用每月结算当月结清。3.投标业务办理投标保函需由甲方办理的，由乙方指定人员提前3天与甲方财务人员联系……如占用甲方资金的，按上述第2条款收取费用……。 2019年1月17日，***在微信群***公司财务***发送微信“这是我们佛山分公司的财务***，具体由他和您沟通”，***向***询问“工程量清单有吗”，***在群内回复“顺德政府官网网站有附件”。 2019年2月2日，招标人***管理有限公司***公司发出中标通知书，通知顺通公司已中标登山口景观提升工程。 2019年3月6日，***管理有限公司（发包方）、顺通公司（承包方）、佛山市顺德区某基金会（出资方）签订《工程施工合同》，主要约定顺通公司承包登山口景观提升工程，承包方式为按综合单价包干，承包范围和内容为对登山口进行景观提升、建设园林景观工程，签约合同价2210203.57元，缺陷责任期2年。 2019年3月12日，***在收款收据“经手人”处签名，该收款收据载明“今收到广东顺通建设有限公司交来登山口景观提升工程施工代付文明施工押金56000元”。 2019年5月21日，顺通公司（甲方）与木场（乙方）签订《购销合同》，主要约定就登山口景观提升工程，乙方按甲方要求提供**及点风景石，甲方在**及点风景石验收合格装车后即向乙方一次性支付合同总价的100%即650000元。 同日，顺通公司向木场转账材料款650000元。 2019年6月3日，***向***发送微信“顺峰山的预付款收到了吗”，***回复“5月24收到的，你们叫总公司那边付款的是65万，这次你们来款的金额是22万多一点，还要扣除这边的要扣的费用，也就剩19万多了”。 2019年6月4日，***向***发送微信“昨天**跟你们老板沟通过，预付款可以付给我们”。***当天向***发送授权委托书、汇款信息确认书，其中授权委托书载明“委托单位：广东顺通建设有限公司，委托人：***，受委托人：***，委托职权范围：收取登山口景观提升工程的工程款/材料款”，***在“委托单位或个人”、“授权人”处签名；汇款信息确认书载明的收款人为***，预付款金额为197994.39元。 同日，顺通公司向***转账197994.39元。 2021年10月9日，登山口景观提升工程经竣工验收合格。***管理有限公司（发包方）与顺通公司（承包方）一致确认：登山口景观提升工程的竣工结算价为1253197.23元。 顺通公司确认：2019年5月24日收到佛山市顺德区某基金会支付的工程款221020.36元，扣取税金20615.77元和管理费2210.2元后，剩余工程款197994.39元已转至***指定的***账户；2022年8月4日收到佛山市顺德区某基金会支付的工程款994580.95元，2022年11月2日收到佛山市顺德区某基金会支付的质量保证金37595.92元。 一审法院认为，本案系合同纠纷。因本案纠纷所涉法律事实持续至民法典施行后，且未有法律、司法解释规定的除外情形，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》的相关规定。顺通公司与***于2018年1月1日签订的《承包经营协议书》实质是顺通公司将其建筑企业施工资质出借，以收取承包经营管理年费、项目管理费等费用为对价，允许***以顺通公司的名义在佛山市行政区域范围内承揽工程，上述行为显然违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，顺通公司与***签订的《承包经营协议书》、《补充协议》均属无效。 关于***、***抗辩涉案垫付款与其无关的问题。据前查明，涉案顺峰山工程招投标程序中，***及其财务***在微信群中的聊天记录可证实，***对涉案工程的具体情况知情。之后***收取文明施工押金收款收据、其财务***与顺通公司财务***的微信聊天记录均证实***参与了涉案工程施工合同的履行，且，顺通公司向***支付预付款197994.39元的依据系***出具的收款委托书，相关转账金额亦是根据《承包经营协议书》的约定先扣减了管理费。因此，***、***的抗辩与事实不符，一审法院不予采纳。至于涉案工程的实际施工人是谁、实际施工人应收取的工程款金额，系另一法律关系，与本案不具关联性，一审法院不予审查。 关于顺通公司诉请的垫付款及利息。综合全案证据，***借用顺通公司资质承揽了涉案工程，在顺通公司已全额收取业主方支付的工程款后，顺通公司可根据《承包经营协议书》关于项目管理费的约定，在已收取的工程款中扣减垫付费用、管理费。据涉案工程的结算价及顺通公司的已付款金额可知，扣减后的剩余款项尚足以抵扣顺通公司垫付的货款650000元，此其一；另一方面，即使顺通公司与***对涉案工程是否存在剩余款项存在争议，也应在完成结算后再行追索，顺通公司在未进行对账、结算的情况下单就一笔货款诉请返还及支付利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：驳回顺通公司的全部诉讼请求。 本案适用简易程序，受理费减半收取5150元，***公司负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：***、***应否***公司偿还垫付款650000元及资金占用费用。对此本院作如下分析： 其一，顺通公司与***签订的《承包经营协议书》《补充协议》约定***以顺通公司名义在佛山市行政区域范围内承揽工程，顺通公司收取承包经营管理年费、项目管理费等费用，其实质是将其建筑企业施工资质出借以收取对价。《中华人民共和国建筑法》第二十条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。顺通公司与***签订的《承包经营协议书》《补充协议》违反了上述法律的强制性规定当属无效。 其二，***借用顺通公司资质承揽了涉案工程，顺通公司与***管理有限公司一致确认顺峰山登山口景观提升工程的竣工结算价为1253197.23元。此后顺通公司全额收取了业主支付的工程款。顺通公司可根据《承包经营协议书》中关于项目管理费的约定，以已收取的工程款中扣减应收取***的管理费及为涉案工程垫付的费用。经一审查明，2019年6月4日，***向***发送微信“昨天**跟你们老板沟通过，预付款可以付给我们”。此后顺通公司向***转账197994.39元。而顺通公司亦确认其收取业主的工程款中有197994.39元已转到***指定的***账户。根据涉案工程的结算价及一审已查明的顺通公司已付款金额可知，扣减后的剩余款项尚足以抵扣顺通公司为***垫付的货款650000元。现双方尚未结算，一审认定顺通公司在未进行对账、结算的情况下单就一笔货款提起诉讼要求返还及支付利息缺乏理据，驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人顺通公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10300元（上诉人广东顺通建设有限公司已预交10300元），由上诉人广东顺通建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　耿　翔 审 判 员　　翁丰好 审 判 员　　*** 二〇二三年五月二十四日 法官助理　　闫　洁 书 记 员　　***