苏州旺盛园林建设有限公司、盐城***建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏07民终2436号

上诉人（原审被告）：苏州旺盛园林建设有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区吴中西路87号。

法定代表人：邵杏珍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹小刚，江苏田湾（连云）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：盐城***建筑劳务有限公司，住所地江苏省响水县县城响灌路南侧。

法定代表人：朱文花，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王龙桥，男，该公司经理。

委托诉讼代理人：王道俊，响水县春秋法律服务所法律工作者。

上诉人苏州旺盛园林建设有限公司（以下简称旺盛园林公司）因与被上诉人盐城***建筑劳务有限公司（以下***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2022）苏0791民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人旺盛园林公司上诉请求：1.请求撤销（2022）苏0791民初33号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，适用法律错误。1.上诉人与被上诉人签订的《绿化工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，当事人应当按照合同约定履行合同义务。合同约定的付款条款第4条明确约定：养护一年后，所栽苗木成活率达100%，付4.5万。被上诉人签订合同时，对养护期满后苗木成活率达到100%已经确认，即被上诉人对苗木成活率达到100%是有认知的，也是能够通过养护、补栽等方式实现，一审法院认为苗木受季节、气候影响不能实现100%成活率是对合同的曲解，否定双方已经达成的意思表示，上诉人并未要求案涉项目的苗木随时达到100%的成活率，而是要求被上诉人在养护期满一年后，能够达到苗木100%的成活率，即在养护期满后验收付款前，项目苗木应当是能够达到100%的成活率。2.被上诉人在养护期内并未及时提供养护，导致苗木死亡且被上诉人怠于补栽死亡的苗木。上诉人已经按照合同约定，支付合同约定的三个节点的款项，第4阶段的养护费用也已经支付了30000元，从上诉人与被上诉人的往来信息能够看出，被上诉人一方面未按照合同要求进行养护，一方面对于未及时养护导致的苗木死亡也怠于补栽，上诉人自行补栽的费用，应当从应付给被上诉人的款项中扣除。3.上诉人在一审中提交证据证明被上诉人未按合同约定进行养护，导致项目现场苗木死亡、杂草丛生，但被上诉人在一审中并未提交证据证明其按照合同约定进行养护，因此被上诉人应当承担举证不能的法律责任。

被上诉人***公司辩称：上诉人与被上诉人于2019年3月31日签订了涉案合同，双方已经实际履行，在养护过程中被上诉人已经按合同约定履约，达到了绿化的目的。上诉人所述无事实和证据证实，一审判决正确，上诉人的上诉是故意拖延付款时间，请求二审依法驳回上诉。

***公司向一审法院起诉请求：1.请求判令旺盛园林公司支付***公司绿化工程款人民币15000元，并承担从2021年4月22日起至履行之日止每日100元的违约金，违约金暂计算30000元；2.本案诉讼费用由旺盛园林公司承担。

一审法院认定事实：2019年，旺盛园林公司承包了连云港天峻置地有限公司（以下简称天峻置地公司）发包的连云港优步花园二期项目幼儿园景观工程，双方签订的《景观工程合同》未约定禁止分包。

2020年3月31日，旺盛园林公司（甲方）与***公司（乙方）签订《绿化工程施工合同》，旺盛园林公司将优步花园二期幼儿园景观工程中的绿化部分分包给***公司施工。合同约定工程内容：按照甲方提供的施工图纸及清单中指定的范围，承包范围包工包料。工程质量标准：所有苗木均需达到图纸及清单设计要求，保质保量保效果保成活，全部栽植的苗木二年内成活率达100%。工程合同总价240000元（含税价），其中大苗价格按照合同后附表执行，小苗部分按照乙方所报品种按最终实际栽植面积计算（所有苗木数量及规格严格按照图纸及清单要求执行，超过图纸及清单部分甲方不计价格，少于图纸及清单部分甲方有权扣除中标价相对应的数量金额，所有价格含苗木费、运输费、栽植费、二年内树苗死亡更换及期间二年养护费税金等全部费用）。第四条工程款（进度款）支付的方式和时间：1.大乔木及花灌木球类苗木进场付总价款的5万元；2.施工结束付5万元；3.甲方竣工验收合格后付5万元（甲方拿到竣工验收合格备案表），时间应在2020年4月中旬，以金辉地产出具的验收表为准；4.养护一年后，所栽苗木成活率达100%，付4.5万元；5.再养护一年后，工程移交合格后及栽植苗木成活率达100%付清余额。第七条：本工程养护期为二年，二年内如有苗木死亡，全部由乙方无偿予以更换，并须保证更换苗木的成活及质量。第十条违约责任：1.本合同签订后，甲乙双方都不得违约；2.违约方除承担违约责任外，并不免除继续履行合同的义务。第十一条解除合同的约定：甲乙双方都不得无条件单方面解除合同，如有一方无条件单方面解除合同的，则视为违约。有违反以上条款将处每天100元的违约金给对方。

***公司于合同签订前已进场施工。连云港优步花园二期项目幼儿园景观工程于2020年4月22日竣工验收合格。竣工验收及之前的节点工程款150000元，旺盛园林公司已向***公司按期支付。通过***公司与旺盛园林公司现场人员微信聊天记录显示，在养护期内有苗木死亡现象，2020年5月25日，旺盛园林公司工作人员要求***公司补植苗木，并称如***公司不补植，旺盛园林公司将自行补植，补植费用将从养护费中扣除。***公司方人员次日回复“刚浇完水”。2021年5月14日，旺盛园林公司工作人员向***公司转账第一年养护期工程款20000元，并要求抓紧整改补苗。2021年8月31日，旺盛园林公司工作人员向***公司转账第一年养护期工程款10000元，并发送现场视频反映养护及补苗不到位。***公司方人员于2021年9月14日发送养护现场照片，反馈已正常维护。旺盛园林公司之后未再付款，故第一年养护期款仅支付30000元，尚欠15000元未付。***公司在本案中仅主张第一年养护期未付节点款15000元，保留对第二年养护期节点款45000元另案主张的权利。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。旺盛园林公司将绿化工程分包给***公司施工，双方在平等自愿的基础上签订《绿化工程施工合同》，意思表示真实，不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，当事人应当按照合同的约定全面履行己方义务。根据查明的事实，截至第一年养护期结束，旺盛园林公司应支付***公司工程款195000元，旺盛园林公司已付180000‍元，尚欠付15000元。关于旺盛园林公司辩称第一年养护期内苗木成活率未达到100%，旺盛园林公司自行补苗，应扣除***公司15000元养护费的意见，一审法院认为，绿化工程竣工验收后，施工方在养护期内承担质保责任，如***公司未履行养护义务，导致旺盛园林公司自行养护产生费用，可以从***公司工程款中扣除。***公司与旺盛园林公司约定养护期二年，第一年养护期从2020年4月23日至2021年4月22日，根据双方提供的微信聊天记录，旺盛园林公司曾于2020年5月25日对***公司补苗不及时的问题进行督促，***公司随后进行了养护，旺盛园林公司并未提供因***公司怠于养护给其造成损失的证据。且苗木受季节、气候的影响，难免出现死苗，苗木养护是一个动态的过程，不能苛求随时达到100%成活率状态。因此，旺盛园林公司主张扣除第一年养护期的节点工程款15000元，证据不足，一审法院不予采纳。鉴于***公司在养护期内确有养护延迟的情况，旺盛园林公司也对***公司主张的违约金提出抗辩，一审法院综合双方过错程度，对逾期付款违约金调整为资金占用期间的利息损失，从第一年养护期届满之日起即2021年4月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日。

依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，一审法院判决：旺盛园林公司于判决生效之日起十日内向***公司支付绿化工程款15000元及逾期付款利息（以欠付工程款15000元为基数，自2021年4月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止，暂计算至2022年1月22日为432元）。案件受理费925元，减半收取462.50元（***公司已预交），由***公司负担369.50元，旺盛园林公司负担93元。

二审期间，上诉人旺盛园林公司向本院提交证据：证据一，绿化养护质量标准一份，证明：绿化养护的具体内容以及绿化养护质量标准是三级最低标准，被上诉人未按合同约定提供绿化养护。证据二，销货清单一份，证明：因被上诉人未按照合同约定养护，导致苗木死亡后上诉人自行采购苗木且安排工人进行补栽产生的费用共计4830元。证据三，贾超群出具的收条一份，证明：上诉人因被上诉人拒绝提供养护，上诉人另行委托第三方养护产生的养护费用1.6万元。

***公司质证称：对证据一，该证据是抽象标准，并不是上诉人和被上诉人订立的绿化合同中标准，因此与本案无关。对证据二，不能证明上诉人所提供的苗木用于合同约定的范围，即无法证明上诉人所购苗木是用于涉案项目幼儿园工程的，对三性均不认可。对证据三，三性均不认可，因该证据是白纸条，不能证明贾超群结算的真实性。

结合双方当事人的质辩意见，对证据一，因该绿化养护质量标准并非双方对涉案工程的约定标准，故与本案并无关联性，本院不予采纳。对证据二、三，该两份证据均无法证明系用于涉案工程，被上诉人不予认可，亦无其他相关证据予以佐证，故本院对该两份证据不予采纳。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本案二审的争议焦点为：涉案绿化工程是否达到涉案合同约定的一年养护期满的付款条件。

本院认为，涉案合同明确约定“养护一年后，所栽苗木成活率达100%，付4.5万元”，因涉案工程于2020年4月22日竣工验收合格，故在养护一年后即2021年4月22日后，如所栽苗木成活率达100%，旺盛园林公司应当支付4.5万元，但旺盛园林公司并未于养护一年期满时及时组织对苗木成活率进行验收，已无法证明养护一年期满时所栽苗木成活率的情况，也没有其他证据证明在养护一年期满时苗木是否存在未存活以及未存活的数量，且上诉人虽主张因被上诉人在一年养护期内怠于养护而造成其损失，但所提供证据不足以证明该损失，故一审法院对上诉人主张扣除第一年养护期的节点工程款因证据不足而不予采纳并无不当，被上诉人对涉案工程一年养护期届满后，上诉人应当支付相应的款项，本院对上诉人的上诉意见不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费186元（苏州旺盛园林建设有限公司已预交），由上诉人苏州旺盛园林建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马卫东

审 判 员　吴雪莹

审 判 员　徐林杉

二〇二二年九月十四日

法官助理　汤馥宇

书 记 员　武　圣

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。