三亚市林业局、中园城市建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

海南省三亚市中级人民法院 民事判决书 （2024）琼02民终638号 上诉人（原审被告）：三亚市林业局。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：**。 被上诉人（原审原告）：中园城市建设有限公司（原中园园林股份有限公司）。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***。 原审第三人：广东省建筑工程集团有限公司。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：***。 上诉人三亚市林业局（以下简称市林业局）因与被上诉人中园城市建设有限公司（以下简称中园公司）、原审第三人广东省建筑工程集团有限公司（以下简称广建集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2022）琼0271民初16561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 市林业局上诉请求：1．依法撤销一审民事判决，改判驳回中园公司一审的全部诉讼请求。2．本案一、二审诉讼费用由中园公司承担。事实和理由：一、原审判决直接以中园公司单方制作【未依约经三亚市审计局（以下简称市审计局）审计】的结算资料作为认定案涉工程款总金额的依据，属于证据采纳错误、认定事实严重错误。同时，原审判决严重违背了当事人的意思自治，且在认定及适用当事人所约定的合同条款上存在严重错误。1．结算资料是中园公司单方制作的，不能直接作为认定工程款总金额的依据。涉案工程系属于一项代建工程，市林业局系建设方（委托方）、广建集团系发包方（***）、中园公司系施工方。而根据中园公司原审提供的结算资料证据可知，该结算资料是中园公司单方制作的，未有代建单位及市林业局的任何有效签章，未依约经过审计部门审计，对市林业局不具有约束力。2．原审判决在事实认定上违背了涉案工程招投标时的文件要求及案涉《建设工程施工合同》（以下简称《建工合同》）第一部分合同协议书、第三部分专用合同条款的约定，违背了当事人的意思自治。根据市林业局原审提供的证据3招标文件可知，招标文件中明确招标控制价34,811,353.20元，仅为暂定价，最终工程造价以审计部门审计结果为准，而中园公司最终中标，也就当然认可了该结算方式。根据广建集团与中园公司签署的《建工合同》第一部分合同协议书第四条第1款同样约定合同价34,196,521.62元，最终工程造价以审计部门审定结果为准；且该合同第三部分专用合同条款第12.4.1条也明确约定工程交工验收合格后经审计局评审结算后28天内支付至结算总造价的95％，14.2条约定发包人完成竣工付款的期限为经审计部门审定后7个工作日内。为此，根据前述招标文件的要求及当事人的约定，涉案项目最终的造价是要以审计部门评审结算为准，而该结算及付款方式亦属于当事人的意思自治，根据《中华人民共和国民法典》第五条“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”规定，理应受到保护，原审判决无视当事人对涉案工程结算方式为审计部门评审结算的约定，显然违背了当事人的意思自治。3．原审判决对涉案招投标文件内容及《建工合同》中所约定的条款适用及理解上存在严重错误。本案不应适用《建工合同》第二部分通用条款第14.2条的约定来确认当事人的结算及付款期限。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《建工合同》第三部分专用合同条款第1.5条约定“合同文件组成及优先顺序为：1．合同协议书；2．中标通知书；3．投标函及其附录；4．专业合同条款及相应附件；5．通用合同条款：6．技术标准和要求；7．图纸；8．已标价的工程清单或预算书；9．其他合同文件”。根据前述法律规定及合同约定可知，招投标文件的内容及《建工合同》中合同协议书、专业（专用）合同条款的约定均优先于通用合同条款的约定。根据前述第2点上诉理由可知，招标文件、《建工合同》第一部分合同协议书第四条第1款、第三部分专用合同条款第12.4.1条、14.2条均约定了涉案项目最终的造价是要以审计部门评审结算为准，而非以广建集团或市林业局的结算审核为准（广建集团、市林业局无结算审核的权利）。但从原审判决可知，原审判决完全无视前述更优先顺序的招标文件要求及合同约定，而是错误适用了《建工合同》第二部分通用合同条款第14.2条的约定来确认当事人的结算及付款期限。为此，在招标文件、合同协议书、专用合同条款对涉案工程审核结算及付款期限已另有要求及约定的情况下，本案不应适用《建工合同》第二部分通用合同条款第14.2条的约定来认定“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。”综上，根据招标文件的要求及《建工合同》合同协议书、专用合同条款等约定，中园公司单方制作的结算资料在未经审计部门审核结算的情况下不能直接作为认定工程造价总金额的依据，原审判决证据采纳错误、认定事实严重错误。二、原审判决适用法律严重错误。1．根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》49规定“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”的审判要求可知，本案招标文件、《建工合同》合同协议书、专用合同条款中对审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的约定应当受到保护，原审判决违背该审判要求及民法典第五条关于意思自治的法律规定，存在适用法律严重错误。另，根据前述审判工作的要求本意来看，即使退一万步来说，涉案工程总造价最终无法由审计部门作出审计意见，中园公司作为涉案工程的施工方，人民法院也应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释（一）》）第三十二条规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”向中园公司释明其应申请对涉案工程造价进行司法鉴定。但原审判决不仅违背审判要求及当事人的意思自治，且在工程造价不确定、中园公司一审明确表示不申请鉴定的情况下，也未向中园公司释明其应申请对涉案工程造价进行司法鉴定，否则应由中园公司承担不利后果，而是直接将中园公司单方制作的结算资料作为认定工程造价的意见。原审判决的裁判严重错误（包括证据采纳、适用法律、举证责任分配等），严重损害了市林业局的合法权益。2．根据前述第一大点上诉意见中的第3点理由可知，本案招标文件、合同协议书、专用合同条款对涉案工程审核结算及付款期限已另有要求及约定的情况下，本案不应适用《建工合同》第二部分通用合同条款第14.2条的约定来认定当事人的结算及付款期限。而前述事实亦直接决定了，《建工解释（一）》第二十一条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”的规定不适用于本案，原审判决适用该条款的规定来裁判，属于适用法律严重错误。三、市林业局在合同履行过程中并不存在违约，原审判决要求市林业局支付违约金没有事实和法律依据，且原审判决在违约责任认定上自相矛盾。1．本次工程施工过程中，系因为中园公司对三亚市财政局的财评结果不满，拒不暂按财政评审报告金额计算进度款，在施工未完成、工程未竣工验收的情况下擅自退场，各方才发生争议。市林业局并非违约方，原审判决要求市林业局承担违约责任没有事实及法律依据。涉案《代建协议》约定：***应按可行性研究报告批准的建设内容和投资规模进行限额设计和报批，并根据批准的初步设计及概算，组织施工图设计和编制工程预算，工程预算须提交市财政部门评审。广建集团（甲方）与中园公司（乙方）签订的《建工合同》约定：关于付款周期的约定，合同签订后，甲方按12.2.1条款支付工程预付款；工程进度款按月支付，支付方式为已完成合格工程量的80％，支付时间为每月25日提交工程进度报表给甲方审核，甲方必须在七日内审核完毕并支付给乙方工程进度款。累计支付至财政评审报告金额的80％后停止进度款支付……（专用条款12.4.1）。根据前述约定可知，工程预算需要提交财政评审，财政评审作为支付进度款依据。根据市林业局原审提供的证据10《三亚市半岭温泉度假区周边受损山体生态植被恢复工程预算审核结论书》【三财评（2017）317号】及《三亚市半岭温泉度假区周边受损山体生态植被恢复工程建设项目投资评审报告》可知，2017年9月22日三亚市财政局就案涉项目工程预算的财评审核结论为“原报送预算总造价：40,709,553.20元（其中：建安工程费34,811,353.20元，工程其他费3,964,400.00元，基本预备费1,933,800.00元），经核定后工程预算总造价为：28,275,510.91元（其中：建安工程费24,690,254.84元，工程其他费2,761,697.50元，基本预备费823,558.57元），总核减金额：12,434,042.29元。请按此审核结论办理有关工程建设事宜，并可作为工程拨款的依据。”施工合同履行过程中，系因为中园公司不满前述财评结果（核定后的建安工程费24,690,254.84元大幅低于报送建安工程34,811,353.20元），拒不接受按《建工合同》的约定，暂按财政评审报告金额计算进度款，而是在施工未完成，工程未竣工验收的情况下擅自退场，各方才发生争议。市林业局并非违约方，原审判决判令市林业局承担违约责任没有事实及法律依据。2．根据市林业局原审提供的证据15可知，中园公司在2018年2月2日的复函中明确承诺在春节后复工，三个月内合格完成全部剩余的施工任务（2018年6月30日前），随后进入养护及竣工验收程序。同时，也确认了项目竣工结算严格按审计法及施工合同等进行结算，财政评审结果可作为财政局控制拨付进度款的依据。但实际执行施工合同过程中，中园公司并未按承诺的时间复工。3．原审判决一方面认定市林业局需向中园公司支付违约金，一方面又认定“因中园公司未按时复工，市林业局将半岭温泉受损山体复绿工程项目发包给中际公司继续施工，中园公司退场致涉案工程需办理设计变更进而影响市林业局的付款进度，故中园公司对工程款逾期支付亦存在过错”，该认定显然自相矛盾。4．中园公司在原审民事起诉状中主张“被告以其与第三人之间关于工程款支付产生的争议为由暂停支付工程款，导致其不得以退场”，但该主张显然与事实不符，市林业局与广建集团之间并不存在争议，且中园公司至今也没提供任何证据进行佐证。四、本案系因为中园公司不满财评结果提前退场，且不配合办理设计变更等手续，导致涉案项目的结算资料一直无法报送至审计部门审计。在中园公司不配合的情况下，市林业局仍一直在努力推进项目的设计变更及审计部门的评审结算工作。1．本案系因为中园公司不满财评结果提前退场，且在提前退场的情况下还不配合办理设计变更等手续，导致涉案项目的结算资料一直无法报送至审计部门审计。无法及时审计的责任在于中园公司。2．市林业局一直在努力推进项目的设计变更及审计部门的评审结算工作。2017年9月22日财评作出后，中园公司对财评结果存在异议，当月自行停工。2018年4月23日，经市政府秘书长会议纪要（2018年第16期）同意，市林业局更换施工方并完成后续修复工作。2020年12月29日，市林业局协调各参建方，按照实际发生工程量组织甩项验收，市发改委认为该项目未完成设计变更，不予通过验收。之后市林业局一直在推进设计变更事宜，但中园公司拒不配合，中园公司直到2023年7月10日才在《三亚市政府投资建设项目设计变更参建单位内部审查意见表》**同意。2023年10月14日市发改委通过涉案工程设计变更的备案，验收后即可将中园公司的结算资料及相关项目资料报送审计部门评审结算。五、1．涉案工程是在2023年11月20日才完成竣工验收的，根据《施工合同》第三部分专用合同条款12.4.1条、13.2条、14条等约定及法律之规定，建设工程项目先进行竣工验收，后进行竣工结算，这也是建设工程领域最基本的常识。为此，在涉案项目未完成竣工验收的情况下，中园公司于2021年8月21日向市林业局报送结算材料也不符合合同约定及法律规定。2．涉案项目于2023年10月14日在市发改委处完成设计变更备案手续、2023年11月20日完成竣工验收。市林业局于2024年2月9日向市审计局发送了函件，提请市审计局依据本项目的招标文件要求、施工合同的约定等对涉案工程进行审计。审计局现以《三亚市人民政府关于印发三亚市政府投资建设项目竣工结算管理监督办法（试行）的通知》《三亚市人民政府关于印发三亚市政府投资建设项目竣工结（决）算监督管理办法的通知》的规定为由告知市林业局，其依规不再负责审计结算的事宜。在审计局表示不再负责审计结算事宜后，市林业局现正依法委托第三方审计单位进行审计。如中园公司认可市林业局委托第三方审计单位的审计结果，恳请二审法院中止审理本案或由中园公司撤回对本案的起诉，届时由市林业局按第三方审计单位的审计结果计算尚欠中园公司的工程款并进行支付；如中园公司不认可市林业局委托第三方审计单位的审计结果，本案应由中园公司申请对其完成的工程造价进行司法鉴定。综上所述，原审判决基本事实认定不清、适用法律严重错误，望二审法院依法支持市林业局的上诉请求及上述理由。 中园公司辩称，一审法院查明认定事实清楚，时间脉络清晰，法律逻辑严谨，适用法律正确，以双方确认移交的《结算书》作为涉案工程结算依据有确切的合同约定和法律、司法解释等规定。任何民事合同当事人及案外主体均没有**于法律之上的特权，任何民事合同的约定均应当在法律、法规、司法解释及立法机关的立法规定下制定、理解合同的约定以及合同条款的法律效力，应当判决驳回市林业局的全部上诉请求。一、一审法院适用《建工解释（一）》第二十一条，属于适用法律正确，即实际发包人市林业局在中园公司于2021年8月21日提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议，视为其认可《结算书》。因此，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，认定以《结算书》作为涉案工程结算依据并无不当。甩项验收及工程量竣工结算申请已经发包人市林业局的代建单位认定验收并**同意确认，市林业局立即另行发包给中际公司。根据双方签订的《建工合同》第三部分专用条款第14.2竣工结算审核第三款“关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序：按通用条款约定执行”及第二部分通用条款14.2竣工结算审核第一款第二项“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”由此说明，双方在合同专用条款部分对“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”在合同专用条款中以其他方式加以明确约定。即：满足了《建工解释（一）》第二十一条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持”适用条件的前提要件。因此，一审法院适用以上法律规定认定“截至中园公司起诉之日（2022年12月12日），市林业局收到结算书已达一年以上，其既未完成对结算书的审批，也未对结算书提出异议，应视为市林业局认可中园公司提交的《结算书》”，属于认定事实清楚、适用法律正确。二、立法机构全国人大常委会法工委、住建设部、最高法《全国民事审判工作会议纪要》及公报判例均从立法、司法解释部委规章等各个层面以法律、法规、司法解释的方式明确了不得以审计结论作为结算依据；《建工合同》仅约定“最终工程造价以审计部门的审计结果为准”，该审计也可能是第三方造价机构的审计、发包方内部的审计，不能当然推定该审计为政府审计，属于约定不明确、不具体，因此不得以审计结论作为结算依据，财政评审亦是同理。故而，市林业局以审计部门的审计结果作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据。（一）《全国民事审判工作会议纪要》第49条规定“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持”。反映了最高院对于此问题的基本态度，且最高院及地方法院的案例来看，一致认为：无论政府审计还是财政评审，都是国家对建设单位的一种行政监督，并不必然影响建设单位与承包单位的合同约定及依合同约定进行的工程结算。除非合同双方明确约定结算以审计或财政评审为准，约定不明确时，发包人不得以审计或财政评审的金额作为合同结算依据。（二）最高院公报案例（2012）民提字第205号本案合同仅约定“结算经审计部门审核确定”，不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。以上均可得，审计结果作为工程款结算依据，必须明确具体约定，写明审计部门的全称。因此，本案中《建工合同》仅约定“以审计部门的审计结果为准”，属于约定不明确、不具体，该审计也可能是第三方造价机构的审计、发包方内部的审计。因此，市林业局以审计部门的审计结果作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据。（三）即便存在合同明确约定以政府审计为准，其实际限制了当事人的民事权利，违背了民事法律关系的公平原则。因此政府审计结论不能作为工程结算依据，更不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。1．根据2020年2月26日住房和城乡建设部办公厅《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》【建办市（2020）5号】第二条第七项和《关于印发房屋市政工程复工复产指南的通知》【建办质（2020）8号】第7.5明确：政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。2．根据2017年6月5日全国人大常委会法工委作出的《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》【法工备函（2017）22号】、《关于纠正处理地方政府规章中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的有关规定的函件》均认为：地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。三、自中园公司2021年8月21日提交结算单起至本案提起诉讼（2022年12月25日）止，历时近1年多涉案工程实际发包人市林业局怠于审计，启动审计程序是发包人的义务，其不积极履行义务又以未经审计为由拒绝支付结算款，明显属于不正当阻止条件成就，根据《中华人民共和国民法典》第159条规定：应视为工程结算款支付条件以成就。再者，案涉工程自2020年12月24日竣工验收合格已4年，并早已交付并投入使用。因此以双方已确认的《结算书》作为涉案工程结算依据，有事实依据有双方的合同约定亦有***。四、市林业局和中园公司的代理人已经通过《结算书》确认涉案工程的结算价款，甩项验收及工程量签证、竣工结算申请已经发包人市林业局的代建单位认定签证、验收并**同意确认，且案涉工程全部材料及结算申请均已送达市林业局数年，竣工验收合格已4年，并早已交付并投入使用数年。本案工程价款应以《结算书》作为结算依据。且一审程序中经承办法官释明双方均表示不申请工程造价的司法鉴定。故而，一审法院以《结算书》中双方确认的工程款认定市林业局应支付工程款项属于认定事实清楚、适用法律完全正确。（一）政府审计与工程结算所关注的内容不一致，两者之间无必然联系。根据审计法的相关规定，政府审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与当事人之间的民事法律关系性质不同。当事人自愿原则系民事法律关系中的一项基本原则，当事人双方可以根据自己的判断去从事民事活动，国家一般不干预当事人的自由意志。（二）根据最高院公报案例（2012）民提字第205号本案合同仅约定“结算经审计部门审核确定”，不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。”《最高人民法院公报》2014年第4期（总第210期）明确“当事人已经通过结算协议人确认工程结算价款，审计结论不影响双方结算协议，应以结算协议作为结算依据。”无论是财政评审还是审计报告对于施工单位而言，不产生直接的行政约束力。因此，一审法院以双方确认的《结算书》作为涉案工程结算依据并无不当。五、本案的案涉工程2020年已经做完甩项验收，市林业局已另行发包给中际公司进行施工，恳请二审法院根据相关法律法规并且考虑当前的营销环境对民营企业的影响，以及国家推动民营企业经济质量发展的重要导向作出合法、**、公平的判决。依法驳回市林业局全部诉请，维持一审法院的判决。 广建集团述称，其作为案涉工程的***，不直接负责结算审核，结算审核由市林业局及中园公司完成，希望二审法院根据项目实际情况作出裁判。 中园公司向一审法院起诉请求：1．判令市林业局向中园公司支付工程款10,147,224.85元（以双方确认后《结算书》价27246555.28为基数，扣除已支付的预付款10,258,956.48元和第1期工程款6,840,373.95元）；2．判令市林业局向中园公司支付逾期付款违约金1,173,752.05元（以10,147,224.85元为基数，分两段计算：（1）按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率1倍计算，自2021年1月8日至2021年3月4日共56天，合计60,770.6元；（2）按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率2倍计算，自2021年3月5日，暂计至2022年8月7日，合计1,112,981.45元，本项应计至中园公司实际支付全部工程款之日止）；3．判令中园公司承担本案全部诉讼费用、保全费。 一审法院认定事实：2015年9月24日，市林业局（甲方）和广建集团（乙方）签订《三亚市政府投资建设项目委托代建管理合同》（以下简称《代建合同》），约定市林业局委托广建集团在三亚市半岭温泉度假区周边受损山体生态植被恢复工程项目建设过程中履行项目业主单位职责，负责项目的全过程代建管理工作，组织办理施工全过程管理、竣工验收、工程结（决）算和项目移交等相关工作，代建项目资金来源为政府投资，投资控制金额为3400万元，其中建安费为2720万元（最终以批准的投资概算为准）。《代建合同》第一部分第五条第2款约定，工程建设资金拨付：***根据实际工作进度，在委托人核签意见后，向市财政部门申请拨付工程进度款，工程进度款支付金额累计达工程概算建安工程费的80％时暂停拨付资金，待工程竣工验收合格后，以审计部门核准的竣工结算为依据办理结算，并预留工程价款结算总额的5％作为工程质保金，待合同约定保质期满后退还。《代建合同》第二部分通用合同条款：第二十一条约定，委托人应按专用合同条款约定审核***提出的项目前期工作进度款、工程建设资金和代建管理费支付申请。第三十一条约定，……工程预算须提交市财政部门评审。初步设计及概算一经批准，原则上不得调整……第三十五条约定，***应根据项目进度需要，向委托人提出资金使用计划审核申请。经委托人审核同意后，***方可向市财政部门提交资金拨付申请。《代建合同》第三部分专业合同条款第二十一条约定，项目前期工作进度款由***根据项目进展情况报市发展改革部门申请下达投资计划，市财政部门审批拨付。项目前期费用由市财政部门拨付给委托人，由委托人拨付给各专业工作单位账户。工程建设资金在委托人、***核准后由市财政部门按规定程序直接拨付至施工单位账户。2016年10月15日，广建集团（甲方）与中园公司（乙方）签订《建工合同》，约定广建集团作为三亚市半岭温泉度假区周边受损山体生态植被恢复工程项目的***将该项工程发包给中园公司，工程范围按招标人提供的施工图和工程量清单包含的全部工作内容进行施工，合同价格形式为综合单价合同，签约合同价为34,196,521.62元，最终工程造价以审计部门审定结果为准。同时约定，每期费用支付时，承包人提交支付申请及有效增值税发票（发票上付款方为业主单位），监理确认后经发包人审核确认并签署意见后由项目业主直接支付相应款项给承包人。《施工合同》第二部分通用合同条款：第2.6条约定，发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款。第7.8.6条约定，监理人发出暂停施工指示后56天内未向承包人发出复工通知，除该项停工属于第7.8.2项承包人原因引起的暂停施工及第17条不可抗力约定的情形外，承包人可向发包人提交书面通知，要求发包人在收到书面通知后28天内准许已暂停施工的部分或全部工程继续施工。发包人逾期不予批准的，则承包人可以通知发包人，将工程受影响的部分视为按第10.1款变更的范围第（2）项的可取消工作。第14.2条对竣工结算审核作出约定：（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。……《施工合同》第三部分专用合同条款：第12.4.1条约定，合同签订后，甲方按12.2.1条款支付工程预付款；工程进度款按月支付，支付方式为已完成合格工程量的80％，支付时间为每月25日提交工程进度报表给甲方审核，甲方必须在七日内审核完毕并支付给乙方工程进度款，累计支付至财政评审报告金额的80％后停止进度款支付，财政评审未完成时支付至签约合同价的70％后停止支付；工程交工验收合格后经审计局评审结算后28天内，甲方支付至工程结算总造价的95％给乙方；同时预留工程结算总造价的5％作为工程质量保证金，保修期满后承包人提前支付申请，发包人审核完毕后14天内支付给承包人。承包人不应因政府投资项目资金审批程序延迟支付而影响工程进度实施。第14.2条约定，发包人审批竣工付款申请单的期限为7个工作日，发包人完成竣工付款的期限为经审计部门审定后7个工作日内。2017年9月22日，市财政局向市林业局发送三财评（2017）317号《三亚市半岭温泉度假区周边受损山体生态植被恢复工程预算审核结论书》，载明：经核定后工程预算总造价为28,275,510.91元，其中建安工程费24,690,254.84元，工程其他费2,761,697.5元，基本预备费823,558.57元，总核减金额12,434,042.29元。2018年2月2日，中园公司向广建集团发送《关于约谈复工的函》，中园公司承诺春节后复工，2018年6月30日前合格完成全部剩余的施工任务，随即进入养护及竣工验收阶段。2018年3月10日，广建集团向市林业局发送《关于申请解除三亚市半岭温泉度假区周边受损山体生态植被恢复工程施工合同的函》，主要内容为：因中园公司至2018年3月9日仍未按时复工，建议市林业局向市政府汇报解除与中园公司签订的《施工合同》。2018年10月11日，市林业局与中际公司签订《建工合同》，约定市林业局将半岭温泉受损山体复绿工程项目发包给中际公司继续施工。中园公司于2020年3月10日制作《结算书》，结论：三亚市半岭温泉度假区周边受损山体生态植被恢复工程的结算总额为27,246,555.28元。施工单位中园公司和监理单位广州万安建设监理有限公司（以下简称万安公司）均在《结算书》上**确认。2020年12月20日，中园公司向监理单位万安公司、建设单位广建集团提交《施工单位建筑工程竣工报告》，申请对已完成的淤泥池回填、刷方清危、挂网、v型槽、截排水沟、蓄水池等工程进行甩项验收。万安公司于2020年12月22日**确认涉案工程已具备甩项验收条件，同意报建设单位组织竣工验收。广建集团于2020年12月24日**确认，同意组织工程甩项验收。2021年4月15日，中园公司的员工**因为装订的最后一本资料需**通过微信联系广建集团的员工***，***回复同日十点半与其会面。同日，**向市林业局的工作人员**发送微信消息“资料已经全部准备好一正一副，明天上午有空吗，我送到你办公室”，**回复“可以”。市林业局称，其在2021年8月21日收到中园公司报送的《结算书》和《竣工结算附件资料》。经查明，截至辩论终结前，涉案工程未完成审计结算。中园公司、市林业局在庭审中均表示不申请对案涉工程量的司法鉴定。庭审中，中园公司与市林业局均认可市林业局已向中园公司支付预付款10,258,956.48元及第1期工程进度款6,840,373.95元。 一审法院认为，市林业局委托广建集团作为项目管理人负责半岭温泉度假区周边受损山体生态植被恢复工程项目的全过程代建管理工作，涉案工程款由市林业局直接拨付至中园公司，市林业局是涉案工程的最终受益方，其也实际参与了涉案工程的管理工作，市林业局是涉案工程的实际发包人，中园公司在承包涉案工程时亦知晓广建集团系受市林业局委托，故中园公司与市林业局之间构成建设工程施工合同关系，该建设工程施工合同关系是双方真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，应属有效，双方均应恪守履行自己的义务。一、关于中园公司提交的结算书是否可以作为结算的依据。市林业局系涉案工程的实际发包人，工程款亦由市林业局直接拨付给中园公司，故应以结算书提交至市林业局的时间作为结算文书的实际报送时间。根据中园公司提交的微信聊天记录，中园公司的工作人员**于2021年4月15日联系市林业局的工作人员**提交资料，但仅从微信聊天记录无法确认资料是否为结算资料，也无法确认是否已经实际交付该资料，故应以市林业局自认收到《结算书》和《竣工结算附件资料》的时间，即2021年8月21日作为结算书的报送时间。根据《施工合同》第14.2条约定，监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。截至中园公司起诉之日（2022年12月12日），市林业局收到结算书已达一年以上，其既未完成对结算书的审批，也未对结算书提出异议，应视为市林业局认可中园公司提交的《结算书》。故中园公司主张以结算书作为涉案工程结算依据并无不当，一审法院予以准许。二、关于市林业局应向中园公司支付的工程款数额。中园公司退场以后，申请对工程进行甩项验收，监理单位万安公司与代建单位广建集团均同意组织验收，但市林业局至今未进行验收结算完毕，并以审计部门未对工程款进行审计为由，拒绝付款。但审计部门是否开展审计结算以及审计工作何时结束，均为政府职能部门决定，市林业局未举证证明审计未能完成的原因系中园公司所致，且中园公司已提交结算申请资料长达二年有余。根据《建工解释（一）》第二十一条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。本案中，双方在庭审中均表示不申请工程造价的司法鉴定。结合《施工合同》第14.2条的约定，市林业局应当依照《结算书》的金额计算欠付工程款，为10,147,224.85元（27,246,555.28元-10,258,956.48元-6,840,373.95元）。三、关于中园公司主张的利息是否合法。市林业局收到中园公司报送结算书的时间为2021年8月21日，截至起诉前，涉案工程未完成审批且市林业局未提出异议的，视为市林业局认可中园公司提交的结算书，并自市林业局收到中园公司提交的结算书后第29天，即2021年9月18日起视为其已签发竣工付款证书。市林业局应在签发竣工付款证书后的14天内，即2021年10月1日前向中园公司支付工程款。根据《施工合同》约定，发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。因中园公司未按时复工，市林业局将半岭温泉受损山体复绿工程项目发包给中际公司继续施工，中园公司退场致涉案工程需办理设计变更进而影响市林业局的付款进度，故中园公司对工程款逾期支付亦存在过错，结合中园公司的损失情况，一审法院将违约金标准酌定为均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故利息计算为：以10,147,224.85元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年10月2日起计算至工程款付清之日止。综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2023年修正）第六十七条，《建工解释（一）》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、市林业局应于判决生效之日起十日内向中园公司支付工程款10,147,224.85元；二、市林业局应于判决生效之日起十日内向中园公司支付逾期付款违约金（以10,147,224.85元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年10月2日起计算至工程款付清之日止）；三、驳回中园公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89,725.86元（中园公司已预交89,725.86元），由市林业局负担82,683.35元，中园公司负担7,042.51元。 本院二审期间，市林业局提交了如下新证据：证据一，《三亚市人民政府专题会议纪要》（2023）274号，与一审提交的证据15、16共同证明：①本次项目是因为中园公司不满财评中途退场导致各方发生纠纷，同时，中园公司未按承诺的时间复工导致合同解除，中园公司系违约方，一审判决市林业局承担违约责任，判决严重错误；②因为中园公司的中途退场，导致涉案项目需进行设计变更，然后才能进行甩项验收，因为起初中园公司未配合设计变更，导致发改委依法不予通过验收；③因为一直未能甩项验收通过，导致项目的施工材料一直未能报送审计局审计结算。证据二，《设计变更（签证）现场见证记录》；证据三，《变更通知书》《参建单位信用承诺书》；证据四，《三亚市政府投资建设项目设计变更参建单位内部审查意见表》；证据五，《设计变更责任认定说明》；证据六，《三亚市政府投资建设项目设计变更备案表》，拟共同证明一审诉讼期间，在市林业局、中园公司、广建集团多次沟通后，起初中园公司也开始配合涉案项目的设计变更工作，并在各参建单位的共同努力下，涉案项目于2023年10月14日在市发改委处完成设计变更备案手续。证据七，《三亚市林业局关于支持对三亚半岭温泉度假区周边受损山体生态植被恢复工程项目审计的函》，拟证明基于涉案工程已在市发改委处完成设计变更备案手续，且于2023年11月20日下午完成了现状竣工验收，市林业局于2024年2月9日向市审计局发送了函件，提请市审计局依据本项目的招标文件要求、施工合同的约定等对涉案工程进行审计。证据八，《关于限时要求提交“三亚市半岭温泉度��区周边受损山体生态植被恢复工程项目”现状竣工结算资料的函》，拟证明：①***于2024年2月18日发函催告中园公司补充提交现状竣工验收单等竣工结算资料，并告知提交完整竣工结算资料给代建单位审核完成后就可以报送市林业局，然后由市林业局提交给有关结算审核单位进行审核；②一审法院在各方还在办理甩项验收备案等手续，且竣工结算资料未经有关结算审核单位审核或经人民法院委托的司法鉴定机构进行司法鉴定的情况下，直接采用中园公司自行制作的结算资料作出判决，判决严重错误。证据九，照片（竣工验收），拟证明基于涉案工程已于2023年10月14日在市发改委处完成设计变更备案手续，建设方、施工方、***、监理方等于2023年11月20日下午对涉案工程进行了现状竣工验收。证据十，《三亚市人民政府关于印发三亚市政府投资建设项目竣工结算管理监督办法（试行）的通知》【三府规（2020）4号】；证据十一，《三亚市人民政府关于印发三亚市政府投资建设项目竣工结（决）算监督管理办法的通知》三府规（2024）13号，拟共同证明市林业局于2024年2月9日向市审计局发送了函件，提请市审计局依据本项目的招标文件要求、施工合同的约定等对涉案工程进行审计后，审计局现以《三亚市人民政府关于印发三亚市政府投资建设项目竣工结算管理监督办法（试行）的通知》《三亚市人民政府关于印发三亚市政府投资建设项目竣工结（决）算监督管理办法的通知》的规定为由告知市林业局，其依规不再负责审计结算的事宜，由市林业局按前述规定处理。根据该规定可知：①第六条竣工结算文件一般包括：竣工结算报告、工程相关合同、补充协议、招投标文件、中标通知书、施工图、竣工图、图纸会审纪要、经批准的施工组织设计、隐蔽工程验收记录、设计变更通知、工程签证、工程洽商和相关的会议纪要、材料及设备定价单、经批准的开工和竣工报告、施工日志和监理日志等工程资料。②第十三条建设单位或市属国有企业代建单位应依法依规选择委托诚实守信的中介机构对经监理单位审核的工程竣工结算进行审核。证据十二，《建设工程造价咨询合同》，拟证明在审计局表示不再负责审计结算后，市林业局现正依法委托第三方审计单位进行审计。 中园公司的质证意见为：上述证据不属于新证据。1．对证据一的真实性无法确认，对合法性、关联性不认可。任何第三方主体没有任何权利去随便决定案涉法律主体之外对于合同效力以及合同约定**于双方当事人纸上进行决定的权利。该证据的相关文件没有**，仅仅是开会就把承包人赶走，这是违法违规的行为。2．对证据二至六是市林业局后续要求我方去配合完成的一些项目手续，不属于本案的真实情况。对于其证明对象和证明目的，以及证据的真实性和关联性不予认可。3．证据七至九，与上述质证意见一致，该证据与本案事实严重不符，是为了达到某种目的或者完善相关政府的手续，违法要求相关单位配合二次验收完善的内部手续而走的流程，与本案没有任何关联。2020年时，案涉的四方已经对案涉项目进行甩项验收，并且就结算材料均已提交市林业局，也另行发包给了中际公司另行进行施工。4．证据十、十一不符合证据的法定要件，该证据属于政府的规范性文件，不是政府的规章，也不是地方的立法，对该证据不予质证。5．证据十二与本案没有关联，对其真实性、合法性无法确认，对于其证明目的和证明内容更不予认可。同时也也验证了中园公司的观点，在审计局表示不再负责审计结算后，市林业局又另行依法委托第三方审计单位进行审计。 广建集团的质证意见为：1．对证据一的真实性、合法性、关联性予以确认，案涉工程一直没有完成的原因是没有完成设计变更，导致没有办法完成财审结算。2．对证据二至六的三性予以确认，因为整个设计变更的备案广建集团有参与其中。3．对证据七广建集团不清楚。4．对证据八的三性予以认可，确实是广建集团向中园公司发出的文件。5．对证据九的三性予以确认，各方确实在2023年11月20日去现场组织过竣工验收，听说当时验收完后要各方书面确认时，一审判决好像就出来了，导致没有签署相关书面材料。6．证据十至十一是相关的法规，真实性确认，与本案是否有关联由法院认定。7．证据十二其不是非常清楚，由法院认定。 本院经审查认为：鉴于广建集团对证据一至证据六、证据八至证据十一的真实性无异议，中园公司对证据二至证据九的真实性无异议，对上述证据的真实性，本院予以确认。证据十二与本案无关联，本院不予采纳。 本院经审理认为，一审认定的事实属实，本院予以确认。 另查明，中园园林股份有限公司于2023年9月20日更名为中园城市建设有限公司。二审期间，市林业局主张其于2024年2月9日向市审计局去函提请对涉案工程进行审计后，市审计局告知其依规不再负责审计结算的事宜。 本院认为，本案的争议焦点为：中园公司主张的工程款以及逾期付款违约金是否有事实和法律依据。围绕争议焦点，分析评判如下： 根据本案查明的事实，虽然涉案《施工合同》约定“最终工程造价以审计部门审定结果为准”，专用合同条款约定“……工程交工验收合格后经审计局评审结算后28天内，甲方支付至工程结算总造价的95％给乙方……”，但市审计局已明确告知市林业局不再负责审计结算事宜。而涉案《施工合同》通用条款中又约定“……发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。……发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金……”。鉴于市林业局在收到中园公司提交的《结算书》和《竣工结算附件资料》后28天内未提异议，至本案诉讼起诉前未完成审批，在一审期间中亦未对涉案工程造价申请司法鉴定，根据《建工解释（一）》第二十一条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”的规定，一审法院依据中园公司提交且监理单位亦**确认的结算书确认涉案欠付工程款为10,147,224.85元，并根据本案实际情况，酌定逾期付款违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年10月2日起计算至工程款付清之日止，并无不当。 综上所述，市林业局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费89,726元，由三亚市林业局负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长王x 审判员*** 审判员** 二〇二四年六月七日 法官助理*** 书记员**