湖北金卉庄园农业有限公司、孝感市东方红太阳广告装饰有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂09民终1135号

上诉人（原审被告）：湖北金卉庄园农业有限公司。住所地：湖北省孝感市。

法定代表人：熊梓言，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄新华，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：孝感市东方红太阳广告装饰有限公司。住所地：湖北省孝感市。

法定代表人：冯少林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谈伟，湖北山川律师事务所律师。

上诉人湖北金卉庄园农业有限公司（以下简称金卉庄园）因与被上诉人孝感市东方红太阳广告装饰有限公司（以下简称东方红公司）定作合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初2022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

金卉庄园上诉请求：1.依法撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初2022号民事判决，并依法改判金卉庄园不承担42000元及利息的给付义务或将本案发回重审；2.要求东方红公司履行合同义务，提交15块广告指示牌的正式税务发票；3.本案的一、二审诉讼费用均由东方红公司承揽。事实与理由：一、一审判决认定“因未办理行政手续而被拆除的2块指示牌均于2015年3月11日安装完毕，并于2016年6月5日被拆除，在此期间，金卉庄园对安装情况知情，亦未对东方红公司提出质量或其他方面的异议，应视为已验收”的事实错误。金卉庄园没有验收该2块指示牌。1.本案是加工承揽合同纠纷，双方已经在合同中明确约定了交付验收的方式，《反光指示标牌、安装施工合同（包工包料）》第10.2条约定：“本工程的完工验收规定为施工完成且甲方收到乙方提出的书面验收申请和完备的竣工验收资料后，对工程进行验收……本工程应由甲方授权的代表在竣工验收表上签字且加盖印章后，方为竣工验收，如甲方在收到乙方验收申请后7天内无故不安排验收，视为验收合格……”。东方红公司安装上述2块被拆除的指示牌时，东方红公司未向金卉庄园提交验收申请，金卉庄园对此不知情，不存在“实际使用”。2.东方红公司提交的证据七《指示牌制作安装验收表》，该证据上签字的两个人“刘新”不是金卉庄园的员工，而“刘文华”在签字时可证明2块广告指示牌不在约定的交付现场（合同约定15块广告牌之外），不能视为“验收、交付”。该证据上没有金卉庄园的盖章，该证据不能证明东方红公司已向金卉庄园完成“交付”，未能交付的原因是东方红公司未能协调政府职能部门的关系，导致被拆除，从而未能完成合同约定的交付事项。在2块广告指示牌被拆除后，金卉庄园接到职能部门的通知即将通知转交给东方红公司。上述情况在2016年1月28日的验收单上清楚注明（3月11日安装完毕，被路政拆除，且从该表格上可看出，有照片的只有16张，包括拆除的2张），金卉庄园认为安装完毕不等于验收交付，因未待验收合格，指示牌就被拆除。从交付的数量看15块符合合同约定，在黄国斌（公司副总）的验收移交表上已清楚注明，并无异议。综上，“安装完毕”不能作为一审判决认定“已经验收”的依据。3.一审判决认定东方红公司全面履行合同义务已安装17块指示牌，不是客观事实。合同的签订和履行过程中，约定的为15块，关于另2块指示牌没有口头、书面的补充合同变更增加，一审仅凭2016年1月28日的验收表认定交付，但表上注明“安装完毕被拆除”，不是现实交付行为。二、一审判决认定“安装期间，东方红公司多次与金卉庄园联系，督促金卉庄园办理行政审批手续……指示牌的行政手续审批事宜系金卉庄园负责办理”的事实错误。根据承揽合同第7.5条的约定，完工前的前期协调工作均由东方红公司负责，办理行政审批手续的义务在东方红公司，金卉庄园没有该项义务。根据案涉合同第9.3条约定，该2块指示牌在交付前被路政拆除的损失应由东方红公司自行承担。三、金卉庄园已按照承揽合同约定的安装数量“15个”与东方红公司进行结算验收，双方负责人“冯少林”、“黄国斌”已在《金卉庄园指示牌制作安装验收移交清单》上逐一签字验收，且金卉庄园已足额向东方红公司支付制作安装费用，双方之间承揽义务履行完毕，合同自动解除。因此，金卉庄园没有违反合同约定，不存在拖欠东方红公司工程款和利息。四、东方红公司应自担2块指示牌保管不善的责任。承揽人对工作成果负有妥善保管的责任。工作成果在交付定作人前，或异地交付的工作成果不符合合同的约定而由定作人代为保管时，承揽人应妥善保管，或由承揽人偿付定作人代为保管而实际支付的费用。另，东方红公司已完成承揽定作15块指示牌的工作成果，金卉庄园要求东方红公司履行合同义务，提交15块广告指示牌的正式税务发票，完善财务手续。

东方红公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据充分，请二审法院维持一审判决。金卉庄园第一项上诉请求没有事实及证据依据，金卉庄园收到指示牌并且知道已经安装完毕，但其拒不履行验收、付款义务。在此期间，其中两块指示牌被路政部门强制拆除，其责任在于金卉庄园。同时金卉庄园没有提供证据证明东方红公司未提交验收申请，东方红公司一直积极要求金卉庄园履行验收、付款义务。在本案一审庭审中，金卉庄园当庭认可涉案指示牌何时安装以及何时被拆除的事实，且知道安装17块指示牌的事实。2.办理指示牌路政规划审批手续的责任应当为金卉庄园，合同中约定东方红公司只是处理和协调好与地方及其他施工队之间的关系。涉案指示牌被拆除的原因是由于未办理路政规划审批手续，责任应由金卉庄园承担。3.合同约定安装指示牌的数量为15块，但是双方达成一致意见变更为17块，在一审庭审中双方并没有就安装的数量问题发生争议，均认可安装17块指示牌的事实。金卉庄园称未要求东方红公司补装被拆除的指示牌，东方红公司不可能主动自行补装。4.被拆除的2块指示牌至今仍由金卉庄园控制，应由其承担保管义务。

东方红公司向一审法院起诉请求：1.依法判令金卉庄园立即向东方红公司支付工程款及仓储损失合计60500元，并承担延期付款利息损失；2.本案所有诉讼费由金卉庄园承担。

一审法院认定事实：2015年1月30日，东方红公司与金卉庄园签订《反光指示牌制作、安装施工合同（包工包料）》一份。双方在合同中约定：“东方红公司为金卉庄园以单价21000元的价格，制作、安装指示牌15块，由东方红公司负责处理、协调地方及其他施工队之间的关系…”。2015年2月3日，东方红公司与案外人湖北易赛机电设备有限公司签订《协议书》一份，双方约定：“东方红公司将道路指示牌主杆17根、支杆34根、标识牌34块、地脚丝预埋件17套存储在案外人湖北易赛机电设备有限公司厂房外，储存期为一年，自2015年2月3日至2016年2月2日，储存金为18500元，一次性付清”。2015年2月5日，东方红公司依约向案外人湖北易赛机电设备有限公司付清了储存金。事后，东方红公司实际为金卉庄园制作、安装了17块指示牌，分别于2015年3月11日安装3块、2015年4月30日安装2块、2015年6月6日安装3块、2015年6月30日安装3块、2015年7月25日安装2块、2015年7月26日安装3块，2016年1月7日安装1块。安装期间，东方红公司多次与金卉庄园联系，督促金卉庄园尽快办理行政审批手续，便于其尽快安装完毕。在上述17块指示牌中，于2015年3月11日安装的位于凤凰商砼附近、杨店镇公路检测站附近的二块黄孝路指示牌，因金卉庄园未经公路管理机构批准，擅自在公路建筑控制区内设置指示牌，孝感市孝南区公路管理局于2015年5月4日向金卉庄园送达了限期拆除通知书，金卉庄园未在限期拆除通知书指定的期限内自行拆除，孝感市孝南区公路管理局遂于2015年6月5日强制拆除了前述2块指示牌。待全部指示牌安装完毕后，金卉庄园对除去强拆的2块指示牌以外的15块指示牌进行了结算验收，并在安装验收移交清单上签字确认，并向东方红公司支付了制作、安装15块指示牌的款额合计315000元。被强制拆除的2块指示牌的制作、安装费42000元，金卉庄园至今未向东方红公司支付，以致成讼。

一审法院认为：本案系承揽合同纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。根据当事人提供的证据材料，归纳如下争议焦点：1.被强制拆除的2块指示牌是否已交付、验收；2.金卉庄园是否应当向东方红公司支付被强制拆除的2块指示牌的制作、安装费及逾期付款利息损失及逾期付款利息该如何计算；3.东方红公司主张的仓储费是否应当予以支持。

关于被强制拆除的2块指示牌是否已交付、验收的问题，一审法院认为，交付须承揽人有将工作成果占有转移给定作人的意思表示，定作人要实际取得和直接占有该工作成果。本案中，东方红公司与金卉庄园签订的合同约定：“七日内无故不安排验收，视为验收合格，金卉庄园需按合同向东方红公司支付工程款”，而被强制拆除的2块指示牌于2015年3月11日就已经在双方约定的地点安装完毕，此系交付的合意转移指示牌的直接占有，使金卉庄园取得直接占有，东方红公司则终局放弃指示牌的全部占有地位，按照一般社会交易观念，此系指示牌的现实交付。自指示牌2015年3月11日安装完毕直至2015年6月5日被强制拆除期间，虽然金卉庄园未书面确认，但其知情、使用，且一直未就这2块指示牌提出验收意见，根据东方红公司与金卉庄园合同约定，视为验收合格。

关于金卉庄园是否应当向东方红公司支付被强制拆除的2块指示牌的制作、安装费及逾期付款利息损失及逾期付款利息该如何计算的问题，一审法院认为，东方红公司与金卉庄园签订的《反光指示牌制作、安装施工合同（包工包料）》系双方真实意思的表示，且不违反法律的规定，该协议合法有效。东方红公司与金卉庄园应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。虽然有2块指示牌因为未办理行政手续被强制拆除，但该指示牌所有权从交付时起就从东方红公司转移给金卉庄园，且从双方的短信联系中可以看出，指示牌的行政手续审批事宜系由金卉庄园负责办理，而合同中双方约定东方红公司负责地方建筑队之间的关系事宜以及施工前地方协调工作，故该指示牌的损毁、灭失等风险均应由金卉庄园承担。东方红公司依约为金卉庄园制作、安装了指示牌，并全部予以交付、验收，但金卉庄园未依约足额向东方红公司支付指示牌制作、安装费，其行为已经构成违约，应承担足额支付指示牌制作、安装费及逾期付款利息损失的民事责任。当事人对欠付价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息，利息从应付价款之日计付。本案中，东方红公司曾于2016年4月11日向金卉庄园发函，催要指示牌制作、安装款，故该逾期支付利息损失应以金卉庄园未付的42000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利息的标准计息，自发函时间（2016年4月11日）计算至判决确定给付之日止。

关于东方红公司主张的仓储费是否应当予以支持的问题，一审法院认为，当事人对自己提出的主张或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，东方红公司与案外人湖北易赛机电设备有限公司签订《协议书》中约定：“…储存期为一年，自2015年2月3日至2016年2月2日…”，而东方红公司于2016年1月7日就将指示牌全部制作安装完毕，该项储存费系发生在东方红公司在履行与金卉庄园的合同过程中，非属因金卉庄园违约而造成的额外损失。且东方红公司未提交证据证明因金卉庄园违约，给其造成额外储存费，故对东方红公司该项诉讼请求，一审法院未予支持。

综上，东方红公司请求金卉庄园支付指示牌制作、安装费42000元及逾期付款利息损失的诉讼请求，一审法院予以支持；东方红公司请求金卉庄园支付储存费的诉讼请求，一审法院未予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：1.金卉庄园于判决生效后十日内向东方红公司给付指示牌制作、安装款42000元并承担逾期付款利息损失（逾期付款利息损失以本金42000元为基数，按人民银行同期贷款年利率，自2016年4月11日起计算至判决确定给付之日止）；2.驳回东方红公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1312元，由东方红公司承担312元，由金卉庄园承担1000元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

二审经审理查明，一审判决所查明的事实属实。二审另查明：2015年1月30日，东方红公司与金卉庄园签订《反光指示牌制作、安装施工合同（包工包料）》第7.5条约定：“乙方负责施工段面工程前期测绘计算、签证工程量的跟进及确认工作，处理和协调好与地方及其他施工队之间的关系，并与地方不存在任何遗留问题。场地垃圾及清理应按甲方意愿执行，不论次数，直至工程完工，由此产生的费用由乙方负责。施工前地方协调由乙方负责完成”。第10.2条约定：“本工程的完工验收规定为：施工完成且甲方收到乙方提出的书面验收申请和完备的竣工验收资料后，对工程进行验收。如验收发现未完工的，乙方应承担逾期责任，并应在甲方指定的期限内完成；若发现质量不合格，乙方应按甲方要求进行更换、修复、重作并重新提请验收直至验收合格。本工程应由甲方授权的代表在竣工验收报告上签字且加盖甲方印章后，方为竣工的确认。如甲方在收到乙方验收申请之后，7天内无故不安排验收，视为验收合格，甲方需按合同向乙方支付工程款”。

本院认为，本案系因东方红公司按照金卉庄园的要求完成广告牌定作任务，交付工作成果，为取得相应报酬而引起的纠纷，故应定性为定作合同纠纷。

本案二审争议的焦点问题是：被拆除的两块广告牌的损失责任应由谁承担及损失责任范围应当如何确定。

关于焦点问题，本院认为：1.案涉《反光指示牌制作、安装施工合同（包工包料）》系定作合同，应由定作人以自己名义向行政管理部门履行的申报等事项不属于定作事项，故该合同7.5条“乙方负责施工段面工程前期测绘计算、签证工程量的跟进及确认工作，处理和协调好与地方及其他施工队之间的关系，并与地方不存在任何遗留问题。场地垃圾及清理应按甲方意愿执行，不论次数，直至工程完工，由此产生的费用由乙方负责。施工前地方协调由乙方负责完成”的约定，应认定为本案双方当事人对东方红公司完成广告牌安装施工相关事项的约定，该约定不应扩大解释为东方红公司对于金卉庄园应当以自己名义向行政管理部门履行的申报等义务承担责任。本案中，孝感市孝南区公路管理局于2015年5月4日向金卉庄园下达《限期拆除通知书》，证明了金卉庄园是案涉广告牌的行政审批申报义务人，该义务依法应当由金卉庄园自行承担。因金卉庄园未就案涉被拆除的两块广告牌向孝感市孝南区公路管理局进行行政审批申报，导致广告牌被拆除，故金卉庄园应当对广告牌被拆除的损失承担责任。2.金卉庄园认为案涉被拆除的两块广告牌未经其验收，故不应按照案涉定作合同支付该两块广告牌的定作费。本院认为，案涉被拆除的两块广告牌未经金卉庄园验收的原因在于金卉庄园未依法向孝感市孝南区公路管理局办理行政审批手续从而导致被拆除，故金卉庄园应自担相应责任，金卉庄园不能以此为由拒绝支付案涉被拆除的两块广告牌的定作费（定作费应按案涉定作合同约定的“单个产品综合造价21000元”计算，即21000元×2=42000元）。3.由于案涉定作合同未约定金卉庄园资金占用利息或者资金占用利息的计算方法，故应当参照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十七条的规定，确定金卉庄园应自东方红公司第一次向其发函主张权利之日（即2016年4月11日）至本案生效判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向东方红公司支付资金占用利息。另，金卉庄园在上诉中提出的关于要求东方红公司出具15块广告牌的正式税务发票的问题。本院认为，东方红公司收取金卉庄园货款后向金卉庄园出具正式税务发票是东方红公司的法定义务，如东方红公司不履行该法定义务，金卉庄园可申请国家税务管理机关监督其履行该法定义务，本院在本案中不予审查。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由上诉人湖北金卉庄园农业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　铮

审判员　汪书力

审判员　胡　红

二〇一七年九月二十八日

书记员　潘　洁

附相关法律条文：

1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

2．《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。