华坪县建筑公司
华坪县建筑公司与丽江大华房地产开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
云南省丽江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云07民初9号
原告：华坪县建筑公司。
住所：云南省丽江市华坪县中心镇北路水井街。
法定代表人：李仁庚，公司经理。
委托代理人（特别授权）：李恩学，男，彝族，住华坪县。系华坪县建筑公司丽江文海苑小区工程项目部经理。
委托代理人（特别授权）：廖毅，华坪县荣华法律服务所工作人员。
被告：丽江大华房地产开发有限公司。
住所：云南省丽江市玉龙纳西族自治县文海苑小区。
法定代表人：毛凯，董事长。
委托代理人（特别授权）：张锡文，云南义合律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：谢福君，男，彝族，1986年10月15日生，住丽江市华坪县，
被告：***，男，汉族，1964年7月26日生，住丽江市华坪县。
委托代理人（特别授权）：钟守华，男，汉族，1977年8月27日生，住丽江市华坪县。
原告华坪县建筑公司诉被告丽江大华房地产开发有限公司（以下简称大华房地产公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月31日受理后，经大华房地产公司申请，本院依法追加***作为本案被告参加诉讼。并依法组成合议庭，于2016年6月21日、2017年2月24日公开开庭进行了审理。华坪县建筑公司、大华房地产公司及***的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华坪县建筑公司诉称：被告所承建的丽江文海苑住宅小区项目工程，原、被告双方于2010年12月29日经招投标程序由原告中标，双方于2011年2月16日签订CF-1999-0201《建设工程施工合同》，合同价款24426091.14元；于2012年10月23日签订丽江文海苑住宅小区附属工程《建筑安装工程承包含同》，合同价款7720342.84元；于2012年11月5日签订CF-1999-0201《建设工程施工合同》，合同价款11169231.73元，增加围墙拆除工程价款391921.04元。就丽江文海苑小区房屋建设工程，丽江文海苑住宅小区附属签证工程，丽江文海苑住宅小区内围墙、院子大门、外围墙、道路、管网、会所土建及安装工程，交由原告负责修建上述工程，合同约定了双方的权、责、利及义务，合同期限，付款方式和违约责任。合同签订后，原告根据被告的要求支付给被告350万元工程押金，并按合同约定进行施工，在合同履行过程中，被告未按合同约定支付工程进度款，后原告根据《建设工程施工合同》第12条及被告内部股份确认争议问题而要求原告于2013年1月14日停工。原告按照合同约定已完成工程为主合同工程、附属合同工程、增加工程，其完成工程价款为43707587.75元。未完成工程部分为1、文海苑住宅小区道路工程，造价2957974.41元，2、文海苑住宅小区外围墙工程未完成工程50%，价款924817.81元，合计未完成工程价款3882792.22元。被告已支付工程进度款28500000元，现应付工程款11324794.53元。停工期间产生塔吊误工费248000元，停工管理费385000元，从2013年1月至2016年3月产生看守工地人工工资及生活费351000元，应退还押金350万元，2012年12月前的押金资金占用费655200元，2013年1月至2016年3月的押金资金占用费1064700元，未付工程款资金占用费3445002.50元。现被告合计应支付原告21080471.23元。后经原告多次催要，被告至今对原告已完成工程迟迟不予结算并拒绝付款，为维护原告合法权益，故请求：1、依法判决解除原、被告双方所签订的建设工程施工合同，并将建设工程折价或拍卖所得价款优先支付原告工程款；2、依法判决被告支付所欠原告工程款11324794.53元；3、请求依法判决被告退还原告押金350万元；4、依法判决被告支付原告停工看守工地工人工资及生活费351000.00元；5、依法判决被告支付原告停工期间管理费385000元；6、依法判决被告赔偿原告塔吊误工费248000元；7、依法判决被告支付原告至2016年3月的资金占用费5271676.70元，以后的资金占用费随本付清。8、案件受理费由被告承担。原告当庭申请在第4项诉讼请求中增加2014年4月-6月看守工地工人工资及生活费22500.00元。
被告大华房地产公司答辩称：请求判决驳回原告的全部诉讼请求。其主要理由如下：一、原告诉讼证据的真实性、合法性、关联性答辩人都不能认可，其诉讼请求依法不能支持。答辩人大华房地产公司是大华煤炭公司法人出资1000万元设立的独资公司。因大华煤炭公司发生存续分立，大华煤炭公司进行股权转让，2014年7月15日股东变更为毛凯、毛越熙父子。2015年11月5日，大华房地产公司才变更登记毛凯为法定代表人。因此，答辩人对原告2011年、2012年的建设工程施工合同、工程结算造价汇总等诉讼证据的真实性、合法性无法做出判断。二、原告诉讼请求的是公司分立以前的债权债务，与公司分立后的答辩人没有关系，应由公司分立前的股东和法定代表人承担。大华煤炭公司分立时，《分立方案》、《股东会特别决议》都明确：“公司分立时的资产、债权债务情况，以2012年年底，公司和各经营实体的年终报表、审计数据为依据”。而2014年7月11日《丽江大华房地产开发有限公司资产及债务移交清单》中，只有原告350万的其他应付款，没有其他债权反映。因此，原告的诉讼请求答辩人不能承担，也不应该承担。三、原告诉讼请求的“丽江文海苑住宅小区”建设工程施工价款，因小区尚未竣工验收、尚未完成结算、尚未移交项目给建设方。因此，作为一个在建工程，作为尚未完成资产转移的项目，答辩人不能接收。四、本案因大华煤炭公司存续分立而引发。因此，答辩人坚持申请对《华坪大华煤炭有限责任公司存续分立财务档案、资料、现金移交清册》（总计48页）的真实性、合法性进行司法鉴定。
被告***答辩称：原告华坪县建筑公司对被告丽江大华房地产公司的诉讼请求只能由被告丽江大华房地产公司承担，答辩人***没有任何责任。其主要理由如下：1、从2008年5月26日到2014年6月8日，答辩人***在丽江大华房地产公司的合同文件等的签字、盖章仅为履行法定代表人的职责，根据《中华人民共和国公司法》第三条的规定，所产生的后果应由丽江大华房地产公司承担；2、2014年7月4日至2015年8月7日，有关丽江大华房地产公司和华坪大华煤炭公司的财务档案、资料、合同、印章、证件、财物和资金已经在云南义合律师事务所的监交下完成了移交，答辩人***已经不能就原告华坪县建筑公司对丽江大华房地产公司的诉讼请求提供证据抗辩和清付。
原告华坪县建筑公司向本院提交如下证据：
证据1：企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明。拟证明原告主体合法性。
证据2：建设工程施工合同、建设安装工程承包合同、中标通知书。拟证明合同关系及合同中标价43315665.71元。
证据3：文海苑住宅小区附属工程预算书。拟证明工程造价款11169231.73元。
证据4：文海苑住宅小区增加工程结算资料。拟证明增加工程造价款7720342.84元。
证据5：收据。拟证明支付工程押金3500000.00元。
证据6：工程联系函及丽江文海苑住宅小区误工费用结算清单。拟证明确认经济损失1288200.00元。
证据7：塔吊误工费用清单。拟证明塔吊误工费248000元。
证据8：丽江文海苑住宅小区工程结算清单。拟证明应付款项20531727.24元。
证据9：工程现场签证记录。拟证明增加工程情况。
证据10：增加工程项目投标价预算书。拟证明围墙拆除工程价款391921.04元。
证据11：2013-2015年及2016年1-3月份丽江文海苑看守工地人员工资及生活费计算表。
经质证，被告大华房地产公司对原告提交证据的真实性、合法性、关联性不予认可；被告***对对原告提交证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
经审查，本院对原告提交的证据1、2、5、6、7、9予以采信；证据3、4、8、10涉及工程造价，本院结合《工程造价司法鉴定意见》进行认定；对证据11综合本案事实进行认定。
被告大华房地产公司向本院提交如下证据：
证据1：营业执照正副本。拟证明大华房地产公司现在的基本情况、诉讼主体资格。
证据2：居民身份证复印件。拟证明大华房地产公司的董事长、法定代表人毛凯的基本情况。
证据3：居民身份证复印件。拟证明被告***的基本情况。
证据4：《华坪大华煤炭有限责任公司分立方案》。拟证明大华煤炭公司分立时的基本情况。
证据5：《华坪大华煤炭有限责任公司股东会特别决议》。拟证明毛凯、毛越熙父子受让了大华煤炭公司的全部股份。
证据6：大华房地产公司资产及债务移交清单（截止2013年8月31日止）。拟证明大华煤炭公司分立时，有关华坪县建筑公司的工程款项支付情况。
证据7：《中标通知书》、工程押金《收据》。拟证明中标通知书是大华房地产公司原法定代表人***发给华坪县建筑公司的，350万元的工程押金是***安排其妹谢仁棠经办的。
证据8：建设工程施工合同、附属工程承包合同、误工费用结算清单等系列资料。拟证明这些文件都是***委托的代理人何耀朝、王志华签字办理，工程的相关情况，只有***清楚。
证据9：大华房地产公司已支付华坪县建筑公司及其代理人李恩学工程价款及代扣代缴各类税费的票据一套41页。拟证明大华房地产公司已支付的工程款（含代扣代缴各类税费）共计3065.608万元。
经质证，原告对证据1-6的真实性无异议，不认可其关联性。证据7-8的真实性、合法性、关联性无异议，但是塔吊误工费是由原告支付的。证据9的真实性无异议；被告***对证据1-8的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证据6、7、8的证明内容有异议。对证据9，因为公司在分立时相关材料已进行了移交，无法核对其真实性。
经审查，本院对原告提交的证据1-9的真实性予以确认。对其证明内容综合本案事实进行认定。
被告***提交了以下三组证据材料：
证据1：大华房地产公司2008年5月26日设立时的营业执照正本复印件。拟证明***在2008年5月6日至2015年1月16日期间为大华房地产公司的法定代表人。
证据2：2016年2月20日在全国企业信用信息公示系统（云南）查询的大华房地产公司网页截图一份。拟证明大华房地产公司的股东一直是大华煤炭公司。
证据3：大华煤炭公司存续分立财务档案、资料、现金移交清册复印件一份48页。拟证明2014年7月4日至2015年8月7日，有关大华房地产公司和大华煤炭公司的财务档案等已经在云南义合律师事务所的监交下完成了移交。
经质证，原告华坪县建筑公司对证据1-3的真实性无异议，不认可其关联性；被告大华房地产公司对证据1-3的真实性、合法性、关联性均不予认可。
经审查，本院对***提交的证据1-3真实性予以确认。
在法庭审理过程中，原告华坪县建筑公司、被告大华房地产公司以双方未形成最终结算为由提出申请，请求对本案所涉的工程量及工程造价进行司法鉴定。因为“丽江文海苑住宅小区工程”至今处于未完工状态，双方也未能完成结算。本院依法委托云南双雁司法鉴定中心对该工程涉及的两份《建设工程施工合同》、《建筑安装工程承包合同》中华坪县建筑公司已经施工的项目，以及围墙完成后拆除工程的工程量及工程造价进行鉴定。
云南双雁司法鉴定中心作出[2017]云双鉴字第360002号司法鉴定意见书，经鉴定，丽江文海苑住宅小区1、已施工项目工程造价为33611960.81元，其中：主合同（含建筑面积增加）工程造价为24108935.91元，附属工程造价为4341197.96元，增加工程造价为5161826.94元。2、围墙完成后拆除的工程造价为382471.47元。
经质证，原告华坪县建筑公司认为：主合同是固定价合同，招投标程序是不能调整价款的，但鉴定意见书做了调整，减了37万多元，不符合最高院司法解释的规定。2、对附属工程，双方确定了工程价款，且工程已经完工，应以固定价为准，这个调整与合同不一致。3、对增加工程，增加面积清楚，合同价款明确，但是在鉴定过程中增加工程的价款为零，与事实不符。鉴定意见书与合同约定的价款不符，调整了580多万元，给原告造成巨大损失。整个鉴定过程中，每一个单位工程结算价中，都将规费和税金列入工程造价款，但这些价款由谁承担合同中已经约定。被告大华房地产公司认为：在鉴定中，华坪县建筑公司未提交招投标文件，招投标工程不包括会所和室外工程。对鉴定意见予以认可。被告***认为：***已不是大华房地产公司的法定代表人，对鉴定意见书没有意见。
本院认为，本案中云南双雁司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》是本院依照原、被告的申请，由本院委托云南双雁司法鉴定中心进行鉴定，由于当事人双方均未能提供投标文件，原中标单价无法取得，鉴定人根据施工图纸结合现场实际完成情况，按照合同相关约定，进行工程造价鉴定，并出具的《鉴定意见书》，该鉴定程序合法、鉴定意见书客观中立，应当予以采信。
经审理，本院确认如下法律事实：2011年1月3日，大华房地产公司向华坪县建筑公司发出《中标通知书》，确定华坪县建筑公司为“文海苑住宅小区建设项目”的中标人。中标价24426091.14元，计划开工日期2011年1月5日，计划竣工日期2011年7月5日，项目经理为李恩学。2011年2月16日，大华房地产公司作为发包人，华坪县建筑公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，施工内容为“文海苑”小区房屋及附属工程。合同总价款与中标价一致。合同约定：本合同采用固定价合同，合同价款中包括的风险范围：1、施工期间的主材价格按丽江市发布的同期价格信息执行；2、价格信息中未列的材料价格以甲方、监理和乙方三方代表共同进行市场询价确定；3、工程量的取定以甲方、监理和乙方三方代表现场实量数量为准；4、工程价款结算按《云南省2003版建设工程造价计价依据》及相关取费标准执行。设计变更、合同外增加工程以甲方、监理和乙方三方代表共同签证列入结算。主材价格按照中标文件所列材料价格取定，相关取费标准按中标文件口径执行。开工后发包人向承包人预付总价的20%的备料款（扣3%质量保证金），工程备料款分三次在进度款中扣回。
2011年3月14日，项目经理李恩学向大华房地产公司支付“工程押金”350万元，其中200万元注明“补2011.1.21所交款项”。
2012年8月23日，“工程现场鉴证记录”显示，丽江文海苑住宅小区围墙建设工程因规划验收未通过，已经完成361.5米围墙需拆除。两份鉴证记录上有建设单位代表“谢贤梅”及施工单位代表“浦里升”的签字。
2012年10月23日，大华房地产公司与华坪县建筑公司签订《丽江文海苑住宅小区附属工程建筑安装工程承包合同》，工程内容为“丽江文海苑住宅小区签证工程”。具体包括：1、主体工程增加建筑面积1327.01㎡，单价1616.48元，总价2145085.12元；2、漏项工程（门、窗、栏杆、钢板止水带）总价2234719.45元；3、抽水台班费总价508866.50元；4、土方换填、外运等总价1884463.62元；5、图纸变更水电返工总价189140.72元；6、玻璃顶总价758067.43元。全部工程施工图预算造价为人民币7720342.84元。合同签订生效之日起数日内，发包方支付工程造价总额的85%给施工方备料及施工费。
2012年10月18日，大华房地产公司与文海苑小区项目部签订一份《丽江文海苑住宅小区误工费用结算清单》，内容为施工方于2011年12月已做好主体工程建设，因发包方原因，一直停工到2012年12月，在这期间产生了一些不必要的费用，费用清单如下：1、押金：350万元×0.78%×24个月=655200.00元；2、塔吊误工费248000.00元；3、停工管理费385000.00元，三项合计1288200.00元。关于塔吊误工费，大华房地产公司与项目部于2011年5月10日又以清单形式予以确认。
2012年11月5日，大华房地产公司又与华坪县建筑公司签订《建设工程施工合同》，承包内容为丽江文海苑住宅小区的“内围墙、院子大门、外围墙、道路、管网、会所土建及安装”工程。计划开工日期2012年11月10日，竣工日期2013年8月10日。合同价款为11169231.73元。
至此，大华房地产公司与华坪县建筑公司就“文海苑住宅小区项目”共签订了三份施工合同，因规划问题，合同外还增加围墙建成后的拆除工程。工程停工后，至今由原告雇请人员看守工地。经大华房地产公司统计，自2011年3月17日至2013年1月15日，大华房地产公司已支付华坪县建筑公司及其代理人李恩学工程款3065.608万元（含代扣代缴各类税费）。经核对，华坪县建筑公司对该款项予以认可。因“文海苑住宅小区项目”未全部完工，发包方与施工方也未能进行结算。经云南双雁司法鉴定中心鉴定，作出[2017]云双鉴字第360002号司法鉴定意见书，华坪县建筑公司在丽江文海苑住宅小区1、已施工项目工程造价为33611960.81元，其中：主合同（含建筑面积增加）工程造价为24108935.91元，附属工程造价为4341197.96元，增加工程造价为5161826.94元。2、围墙完成后拆除的工程造价为382471.47元。
本院另查明，丽江大华房地产公司系大华煤炭公司投资设立，大华房地产公司原法定代表人为***。因大华煤炭公司进行分立，2015年1月16日，大华房地产公司法定代表人变更为毛凯。
本院认为：一、关于华坪县建筑公司请求解除合同，并将建设工程折价或拍卖所得价款优先支付原告工程款的问题。大华房地产公司与华坪县建筑公司就文海苑住宅小区项目共签订三份合同，三份合同是双方真实意思表示，合法有效，对发包方与承包方均具有约束力。根据合同的相对性及法人的独立责任，无论大华房地产公司的法定代表人是否发生变更，本案合同的相对人是华坪县建筑公司与大华房地产公司，被告***不是合同相对人，其行为代表大华房地产公司，其法律后果由大华房地产公司承担。在合同履行过程中，大华房地产公司因其股东内部变更问题，未能及时接收该项目。现该项目主体工程基本完工，还有部分附属项目未完成，加之承包人还需协助发包单位完成竣工验收事宜，因此解除合同的条件还不成就。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。原告提起诉讼之时，已超过行使优先权期限，且该工程至今未竣工验收，原告要求将建设工程折价或拍卖所得价款优先支付原告工程款的诉讼请求本院不予支持。
二、关于工程价款的问题。因大华房地产公司与华坪县建筑公司未能对工程价款进行结算，经当事人申请，本院依法委托司法鉴定机构对华坪县建筑公司已完成工程的造价进行了鉴定。该鉴定意见本院予以采信。根据该鉴定意见，本院将华坪县建筑公司已完成的工程造价确定为33994432.28元（含围墙完成后拆除工程价款）。扣除大华房地产公司已经支付的3065.608万元，大华房地产公司还应支付华坪县建筑公司工程款3338352.28元。
大华房地产公司支付最后一笔工程款是2013年1月15日，因未能及时结算并支付工程款，导致工程停工至今，大华房地产公司已构成违约，应承担欠付工程价款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，因本案建设工程未交付，工程价款也未结算，当事人对欠付工程款利息标准没有约定、对应付工程款时间约定不明。因此对欠付的工程款3338352.28元，大华房地产公司应当自2016年3月31日（原告起诉之日）按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。
三、关于工程押金350万元的问题。该押金的性质为工程履约保证金。履约保证金的作用是为了确保承包人及时有效履行合同。但是在合同中双方对返还保证金的时间、条件等均未进行约定。在合同履行过程中，华坪县建筑公司与大华房地产就窝工造成的押金利息损失进行过结算。本院认为，对押金利息损失等的确认是双方达成的合意，当事人有约定的应当按照约定处理。因此对大华房地产公司与华坪县建筑公司误工费用结算清单中载明的押金利息损失655200.00元、塔吊误工费248000.00元、停工管理费385000.00元本院予以确认。大华房地产公司在支付工程尾款的同时，应当将押金350万元返还华坪县建筑公司。对于双方约定之外的押金利息损失，则自2016年3月31日（原告起诉之日）按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
四、关于看守工地人员工资及生活费。经查明，工程停工后，至今由原告雇人看守工地，原告支付了看守工地人员工资及生活费。这笔费用属于停工造成的损失，因停工是大华房地产公司造成，该笔费用应由其承担。因此对原告主张的2013年1月-2016年6月的看守工地工人工资及生活费373500元本院予以确认。
综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十三条、第二百八十四条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、丽江大华房地产开发有限公司应于本判决生效起三十日内支付给华坪县建筑公司工程欠款3338352.28元，并以该欠款本金为基数，支付自2016年3月31日起至实际付款之日的利息，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
二、丽江大华房地产开发有限公司应于本判决生效起三十日内返还华坪县建筑公司工程押金350万元，并以350万元押金为基数，支付自2016年3月31日起自实际还款之日止的利息，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
三、丽江大华房地产开发有限公司应于本判决生效起三十日内支付华坪县建筑公司停工损失1661700.00元（押金利息损失655200.00元+塔吊误工费248000.00元+停工管理费385000.00元+工人工资及生活费373500.00元）。
四、驳回华坪县建筑公司的其它诉讼请求。
案件受理费50000.00元由华坪县建筑公司承担25000.00元；由丽江大华房地产开发有限公司承担25000.00元。
司法鉴定费260000.00元由丽江大华房地产开发有限公司承担130000.00元，由华坪县建筑公司承担130000.00元。上述鉴定费丽江大华房地产开发有限公司已经交纳，华坪县建筑公司应承担部分应于本判决生效之日起三十日内给付丽江大华房地产开发有限公司。
如不服本判决，可于收到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人皆服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的一方不自动履行本判决，享有权利的一方可在本判决规定履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。
审判长 王炳武
审判员 杨 艳
审判员 谭 云
二〇一七年五月九日
书记员 陈旭燕
