安徽科置建筑工程有限公司、望江县教育局建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖08民终1769号

上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽科置建筑工程有限公司，住所地合肥市经济技术开发区莲花路690号尚泽时代广场A5幢办1201室。

法定代表人：羊昊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王成，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：望江县教育局，住所地望江县华阳镇望江大道。

法定代表人：李新云，该局局长。

委托诉讼代理人：严春芳，望江县华阳镇法律服务所法律工作者。

上诉人安徽科置建筑工程有限公司（以下简称科置公司）因与被上诉人望江县教育局建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2022）皖0827民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人科置公司的委托诉讼代理人王成，被上诉人望江县教育局的委托诉讼代理人严春芳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

科置公司上诉请求：1、撤销（2022）皖0827民初660号民事判决书第一项、第三项,改判支持上诉人一审的反诉请求;即:1、确认望江县教育局与安徽科置建筑工程有限公司于2021年3月16日签订的《赛口镇金堤中心学校多功能教学楼工程建设工程施工合同》（合同编号ＧＦ-2017-0201）已经于2021年9月7日解除;2、判令望江县教育局支付安徽科置建筑工程有限公司183495元;2、本案一审反诉费用、二审上诉费用由望江县教育局承担。事实与理由:一、一审法院对本案证据认定、事实认定存在错误,请求二审法院对证据的证明效力、事实认定予以纠正。1、一审中上诉人提供的证人证言具有法律效力,对证明内容应当予以认定。一审中,上诉人为证明本案系因被上诉人不履行法定义务导致《建设工程施工合同》无法履行,上诉人提交了聊天记录、证人证言等证据,并且证人出庭接受法庭以及上诉人与被上诉人的询问,结合微信聊天记录,《建设工程施工合同》、现场照片（被上诉人也提交了,且证人余某就在其中）、会议记录复印件（被上诉人提供证据）,综合以上证据足以认定上诉人申请的证人出庭所陈述的证言具有法律效力,其陈述内容属于客观事实,人民法院在无相反证据的情况下应当对证人证言内容予以采纳,一审法院对证人证言不予认定没有法律依据。2、被上诉人提交的证明从证据类型上属于证人证言,该组证据从内容和形式均不符合法律规定,不应当作为定案证据。一审中被上诉人提交的监理单位安徽捷达项目管理有限公司出具的情况说明,该组证据从证据类型上属于证人证言,该组证据内容陈述不属于客观事实,被上诉人仅凭借该组证据并不足以证明上诉人违约,并且根据该组证据后面的四方会议记录,反而可以体现上诉人要求被上诉人提供“三通一平”的施工条件,更何况该组会议纪要是基于“设计交底”“审查消防图纸”目的的会议,该会议也足以证明被上诉人望江县教育局一直怠于履行合同义务,不能给上诉人提供适合的开工条件。3、本案系因被上诉人原因导致的合同不能履行。合同履行具有先后顺序,本案建设工程施工合同无法履行的主要原因在于被上诉人怠于履行职责导致,被上诉人存在以下违约行为导致合同无法继续履行:①被上诉人未按照合同第6页第1.6.1规定,提供图纸,并组织承包人、监理人和设计人进行图纸会审和设计交底;②被上诉人未按照合同第9页第2.4.1、2.4.2、2.4.3规定,向承包人安徽科置建筑工程有限公司提供施工现场、提供施工条件、提供基础资料;③被上诉人未按照合同第17页第7.3.2规定,在计划开工日期之日起90天内发出开工通知;④被上诉人在违约后拒绝价格调整,陈股长表示“不予调整”。被上诉人上述的种种行为导致合同无法正常履行。二、一审法院因事实认定错误,导致本案法律适用错误,上诉人选择解除合同以及主张损失具有事实与法律依据。1、本案当中的违约方系被上诉人,上诉人解除合同具有事实与法律依据。根据上文论述,本案系因为被上诉人的违约行为导致合同无法继续履行,因为望江县教育局的违约行为,根据合同第7.3.2条、第16.1.3条约定以及民法典第563条等规定,上诉人有权行使合同解除权。上诉人于2021年9月7日以及2021年9月8日分别通过电子送达以及当面送达告知函的方式通知被上诉人解除合同,上诉人提供了短信记录,被上诉人提供了告知函作为证据,证明被上诉人已经收到了上诉人的解除通知,根据民法典第565条规定,当事人一方依法主张解除合同的,应当通知对方,合同自通知到达对方时解除,据此案施工合同已经于2021年9月7日解除。2、被上诉人应当承担上诉人的实际损失。本案合同解除的责任在于被上诉人违约,根据民法典规定,被上诉人应当承担上诉人支出的实际损失。一审中上诉人提交了损失清单,其中资料费、招标代理费、保险、履约保函、项目经理工资等有转账记录、合同、相应票据等予以证明;关于场地平整、围挡、施工员工资、施工放线、交通费等费用,上诉人提供了证人证言,并且在施工合同履行中施工单位必然产生上述费用,上述全部费用应当予以酌定或者法定的支持。3、被上诉人主张的损失没有事实与法律依据。被上诉人诉请上诉人赔偿其因案涉工程需要重新招投标所造成的损失1264591.98元,被上诉人提交的重新编制的招投标预算最高投标限价并不是实际中标价,建设工程招投标领域存在下浮报价的情况,根据上诉人提交的证据就可以明显看出望江地区下浮都在20%以上,但是2022年以后望江地区控制下浮不超过8%（被上诉人当庭陈述）,故再次中标价格高于上诉人此前报价属于正常合理现象,不属于被上诉人实际损失。综上,一审法院对本案事实认定不清,适用法律错误,并且一审偏袒纵容被上诉人,虽然是驳回双方诉讼请求,但是给了被上诉人重新起诉要求上诉人赔偿损失的机会,该种做法严重损害了上诉人的实体和程序权利。为维护上诉人合法权利,提起上诉望予以改判。

望江县教育局辩称，上诉人的上诉请求不能成立，其在上诉状中所陈述的事实和理由是不客观的。被上诉人请求二审维持一审判决，上诉人的第一个理由中认为上诉人提供的一审证言具有法律效力是不能成立的，一审中两证人均是上诉人雇请的员工，其向法庭提交的书面证言和出庭证言有很多矛盾之处，其出庭证言不能达到上诉人的证明目的。同时出庭证人证实了上诉人没有设立项目部，也没有现场派驻人员，包括围挡情况均不清楚，所以没有证明效力。会议纪要、照片及监理单位出具的情况说明属于书面证据。上诉人没有按照建设合同的要求及时向监理单位报送施工组织方案，没有施工组织方案，被上诉人无法开具开工令。所以说上诉人从一开始就没有打算履行合同。从上诉人向法庭提交的电话录音，可以得出上诉人不能履行合同的主要原因是因为原材料涨价，如果做工程可能亏很多钱。一审中上诉人根本没有向法庭提交证明被上诉人未提供图纸、未提供施工现场施工条件的证明材料。至于损失问题，工程已经重新开始招投标，目前中标价格是610多万，比上诉人的中标价格高130多万，这是因为上诉人低价中标造成合同不能履行。因此，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审驳回请求，维持原判。

望江县教育局向一审法院起诉请求：依法解除原、被告签订的《建设工程施工合同》，判令被告赔偿原告违约损失1264591.98元，并承担本案全部诉讼费用。

科置公司反诉请求：1、确认反诉被告望江县教育局与反诉原告科置公司于2021年3月16日签订的《赛口镇金堤中心学校多功能教学楼工程建设工程施工合同》（合同编号GF-2017-0201）已经于2021年9月7日解除；2、判令反诉被告望江县教育局支付反诉原告科置公司183495元；3、本案诉讼费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2021年1月，原告望江县教育局作为建设单位将望江县赛口镇金堤中心学校多功能教学楼工程进行公开招标，被告科置公司参与投标，于2021年2月25日致望江县教育局（招标人）投标函中表示“一旦我方中标，我方保证按260日历天的工期和招标文件或业主开工令的要求如期开工、竣工并移交整个工程”，2021年3月5日被告以其投标总报价4782359元中标（原告招标文件中预算的控制价为6120062.7元），2021年3月16日原、被告签订《建设工程施工合同》（合同编号GF-2017-0201），案涉工程由被告科置公司承包施工。合同约定，签约合同价为4782359元，合同价格形式为固定总价合同；计划开工日期为2021年4月16日，计划竣工日期为2022年1月6日，工期总日历天数260天；通用合同条款部分第2.4.1项“提供施工现场”约定：除专用合同条款另有约定外，发包人应最迟于开工日期7天前向承包人移交施工现场；第2.4.2项第（1）、（2）目“提供施工条件”约定：除专用合同条款另有约定外，发包人应负责提供施工所需要的条件，包括：将施工用水、电力、通讯线路等施工所必须的条件接至施工现场内，保证向承包人提供正常施工所需要的进入施工现场的交通条件；第2.4.4项约定：因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期；第7.1.1项约定施工组织设计应包含施工方案、施工现场平面布置图、施工进度计划和保证措施等内容；第7.1.2项“施工组织设计的提交和修改”约定：除专用合同条款另有约定外，承包人应在合同签订后14天内，但至迟不得晚于第7.3.2项（开工通知）载明的开工日期前7天，向监理人提交详细的施工组织设计，并由监理人报送发包人。除专用合同条款另有约定外，发包人和监理人应在监理人收到施工组织设计后7天内确认或提出修改意见。对发包人和监理人提出的合理意见和要求，承包人应自费修改完善。根据工程实际情况需要修改施工组织设计的，承包人应向发包人和监理人提交修改后的施工组织设计。施工进度计划的编制和修改按照第7.2款（施工进度计划）执行；第7.3.1项“开工准备”约定：除专用合同条款另有约定外，承包人应按照第7.1款（施工组织设计）约定的期限，向监理人提交工程开工报审表，经监理人报发包人批准后执行。开工报审表应详细说明按施工进度计划正常施工所需的施工道路、临时设施、材料、工程设备、施工设备、施工人员等落实情况以及工程的进度安排。除专用合同条款另有约定外，合同当事人应按约定完成开工准备工作；第7.3.2项“开工通知”约定：发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润；第16.2.3项约定：除专用合同条款另有约定外，出现第16.2.1项（承包人违约的情形）第（7）目“承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的”违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。第16.2.4项约定：因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：（3）合同解除后，因解除合同给发包人造成的损失。专用合同条款部分第7.5.2项约定：因承包人原因造成工期延误，延期竣工3个月以上的，发包人有权解除合同并追究连带损失；第21条补充条款第3、4款约定：承包人应仔细勘查现场，充分考虑现场装卸条件、材料堆放、实际状况等施工环境和市场风险，由此造成的造价增加或工期延误等一切责任均由承包人自负；承包人必须根据发包人的要求采取切实可行的措施并确保交通畅通和安全，施工中采取保护措施，确保各类管线安全运营，确保沿线居民出行通畅，将施工给群众带来的干扰降至最低。合同还就双方当事人的其他权利义务与违约责任进行了约定。2021年6月22日，原告望江县教育局取得案涉工程的建筑工程施工许可证。合同签订后，被告科置公司没有按照合同约定向监理人提交施工组织设计，或根据工程实际情况向发包人和监理人提交修改后的施工组织设计，没有向监理人提交施工进度计划、工程开工报审表，未完成开工准备，未组织施工。2021年9月8日，被告向原告发出《解除合同告知函》，提出因原告施工场地未满足施工条件三通一平，施工进场道路迟迟未通，以及原告原因导致消防图审未通过，且勘察单位定位误差等种种原因，造成被告损失，且被告在计划开工后28天多次协调并未能满足开工手续，至2021年8月底才满足施工条件，被告办理开工手续交至监理单位至今仍未收到开工令，因开工时间延期4个多月，材料价格上调，人工工资上涨，计划完成时间延期，被告无法承担相应损失以及后果，因原告严重违约导致被告蒙受巨大损失，被告依照合同约定通知原告解除合同，同时保留追究原告违约责任的权利。2021年9月23日，原告向被告发出《工作联系函》，提出原告按招投标文件及合同约定履行了自己的义务，但被告却迟迟不开工建设，一再拖延，原告及监理单位多次要求被告按建筑施工规范报送开工材料，由监理单位签发开工令，但被告因自身问题一直未按监理单位要求提交签发开工令所需手续，2021年9月8日被告向原告寄送的《解除合同告知函》，该函内容完全不属实，如果被告因自身原因解除该合同，原告需要重新招投标，由此所造成的一切损失，被告应该承担全部赔偿责任，如果被告能及时改正违约行为，立即按监理单位要求，报送开工所需手续，立即开工建设，减少双方的损失，原告愿意对被告前期的违约行为不予追究，请被告收函后回复原告，该函原告同时报监理单位备案。然此后被告仍未进行开工准备，不按合同约定履行施工义务，致原告诉至本院。2021年12月25日，安徽度量衡工程咨询有限公司对《赛口镇金堤中心学校多功能教学楼工程》重新编制招投标预算，最高投标限价6432926.58元，原告支付编制预算费用18631.77元。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案原、被告经过招投标而自愿签订的建设工程施工合同，真实合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。原告已按合同约定履行了自己的义务，但是被告未按合同约定完成开工准备，未如期开工建设，至2021年6月22日原告取得建筑工程施工许可证后，被告仍未完成开工准备，2021年9月8日，被告在未征得原告同意的情况下致函原告通知解除合同，明确表示其不履行合同义务，原告随即致函被告要求其继续履行合同，但被告仍不履行合同义务，被告的行为已构成根本违约，应当承担违约责任，故对原告诉请解除与被告签订的建设工程施工合同，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。原告诉请被告赔偿其因案涉工程需要重新招投标所造成的损失1264591.98元，对此，本院认为，目前案涉工程尚未重新招投标，是否存在损失？损失有多少？现在尚不能确定，原告仅依据2021年12月25日安徽度量衡工程咨询有限公司对《赛口镇金堤中心学校多功能教学楼工程》重新编制的招投标预算最高投标限价6432926.58元，诉请被告赔偿其重新招投标所造成的损失1264591.98元，对此，本院认为原告提供的证据不足，对原告该项诉求，本院不予支持。待重新招投标后，如果确实存在损失，原告可另行与被告协商或另案起诉。被告抗辩称其未能如期开工，未能按合同约定履行施工义务，是因为原告未按合同约定提供三通一平施工条件、监理人未签发开工令、消防图审未通过、勘察定位误差等违约行为导致其无法开工，其出于无奈致函原告通知解除合同，对此，本院认为，被告提供的证据不足，不能认定，即使如被告所述的情形存在，被告可按合同约定向原告或监理人提交施工组织设计、施工进度计划、开工报审单等方式和途径出问题并及时解决，但是被告未向原告或监理人提出其抗辩中所述问题，而且在专用合同条款部分补充条款中明确约定被告负有按原告的要求确保交通畅通和安全、确保各类管线安全运营的义务，因此，被告的抗辩主张不能成立，不应成为其不履行合同义务的理由，被告未征得原告同意单方致函原告解除合同，属于明确表示不履行合同义务的毁约行为，应当承担违约责任，故对被告反诉请求确认原、被告签订的建设工程施工合同已于2021年9月7日被告通知原告时解除，其理由不能成立，本院不予采纳。被告反诉原告赔偿其人员工资、资料费、保函费、担保费、招标代理费、已完成围挡等损失183495元，因本案合同解除是因为被告违约行为所致，故对其反诉赔偿请求，本院不予支持。遂依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条第一、二款、第五百六十三条第一款第（二）项之规定，判决：一、解除原告望江县教育局与被告安徽科置建筑工程有限公司于2021年3月16日签订的《赛口镇金堤中心学校多功能教学楼工程建设工程施工合同》（合同编号GF-2017-0201）；二、驳回原告望江县教育局其他诉讼请求；三、驳回反诉原告安徽科置建筑工程有限公司的诉讼请求。本案本诉案件受理费16182元，由原告望江县教育局负担16000元，被告安徽科置建筑工程有限公司负担182元；反诉案件受理费1985元，由反诉原告安徽科置建筑工程有限公司负担。

二审中，双方当事人未提交新证据。

科置公司申请复核其一审提交的现场照片，证明上诉人进行了合同前期的准备工作，并且派驻人员进场。复核对方一审提交的会议记录和照片，证明我方2021年8月份仍然有人进行图纸会审，证明被上诉人提交的图纸仍然达不到要求。

望江县教育局认为，对于会议记录和照片，会议是要求被上诉人组建项目部，要求上诉人尽快施工，达不到上诉人的证明目的。现场的图片不能证明上诉人完成了施工准备，现场没有派驻人员，也没有组建项目部。

本院认为，上述证据真实性双方违约异议，对证明目的将结合本案其他证据综合认定。

二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人认为其一审提交的证人证言、现场照片及被上诉人一审提交2021年8月9日的照片和会议记录能够系被上诉人未履行合同义务，导致其不能施工。经综合审查本案证据，上诉人提交的证人证言因证人与上诉人存在利害关系，且其证言不能与其他证据印证；对于上诉人二审复核的证据，作为案涉工程监理单位的安徽捷达项目管理有限公司出具的《情况说明》载明，2021年8月9日项目建设、设计、监理、施工单位共同参加的会议中，设计单位进行了设计交底，并就施工单位提出的图纸中存在的问题一一作了答疑，监理单位对施工单位提出明确要求，但上诉人没有按照合同约定向监理人提交施工组织设计，或根据工程实际情况向发包人和监理人提交修改后的施工组织设计，没有向监理人提交施工进度计划、工程开工报审表，未完成开工准备，未组织施工。监理单位作为参与案涉工程且独立于上诉人和被上诉人之外的第三方，其出具的证言相对于双方当事人更具有客观性，且与本案其他证据能够印证，故应予采信。上诉人主张根据民法典第565条规定，在2021年9月7日上诉人致函被上诉人通知解除合同时，案涉《建设工程施工合同》已经解除，其并未提交充分证据证明系因被上诉人导致不能实现合同目的的情形出现，其该主张不符合法律规定，故本院不予采信。因本案合同解除是因为上诉人违约行为所致，故上诉人请求被上诉人赔偿损失183495元无相应依据，本院不予支持。

综上所述，安徽科置建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3970元，由安徽科置建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　马　骥

审 判 员　　陈世拥

审 判 员　　刘梦灵

二〇二二年七月二十五日

法官助理　　王岳霞

书 记 员　　陶佳佳

附本案所适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。