昆山鼎炫通信网络科技有限公司
**与昆山市翼友通信服务有限公司、中国电信股份有限公司昆山分公司劳动合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终9389号
上诉人（原审原告）：**，女，1980年12月3日生，汉族，住江苏省昆山市。
委托诉讼代理人：王振华，男，1978年7月26日生，汉族，住江苏省昆山市，系上诉人丈夫。
被上诉人（原审被告）:昆山市翼友通信服务有限公司，统一社会信用代码913205835855530645，住所地江苏省昆山市玉山镇朝阳西路218-1号楼5室。
法定代表人：丁伟龙,系该公司董事长。
委托诉讼代理人：周明，上海正源（昆山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:中国电信股份有限公司昆山分公司，统一社会信用代码91320583749414547M，住所地江苏省昆山市玉山镇震川西路96号。
法定代表人：常惠刚，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱玲，上海市协力（苏州）律师事务所律师。
原审第三人：昆山人力资源派遣服务有限公司，统一社会信用代码91320583727382361E，住所地江苏省昆山市崂山路9号。
法定代表人：杜军荣。
原审第三人:昆山鼎炫通信网络科技有限公司，统一社会信用代码91320583660081280A，住所地江苏省昆山市玉山镇花园路905号。
法定代表人：李鸣。
原审第三人:昆山市新亚佳讯通讯服务有限公司，住社会信用代码91320583683520856R，住所地江苏省昆山市玉山镇朝阳西路218-1号楼5室。
法定代表人：丁伟龙。
上诉人**因与被上诉人昆山市翼友通信服务有限公司（简称翼友公司）、中国电信股份有限公司昆山分公司（简称电信公司）、原审第三人昆山人力资源派遣服务有限公司、昆山市新亚佳讯通讯服务有限公司劳动合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初10236号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
**上诉请求：翼友公司擅自变更上诉人**的工作岗位。并未经过**本人的书面同意，**自始至终并未在工作岗位变动通知书上签字同意，翼友公司也未与**达成任何书面变更协议。翼友公司变更**的岗位，程序严重违法，侵犯了**的合法权益。**被调至新岗位后，薪资待遇明显被下调，在调岗之前，**的工资平均收入在3500元以上，但调岗后**的平均工资降至3000元左右，甚至在最后一年前平均工资不足2400元。**的基本工资明显低于当地标准，一审判决以2090.8元为基数计算**经济补偿金与事实不符。
翼友公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
电信公司答辩称：**上诉状中列举的事实失实，引用的法律条文不适用于本案的法律关系，请求驳回上诉人的上诉。
**向一审法院起诉请求：翼友公司支付经济补偿金44976元，电信公司承担连带赔偿责任；翼友公司、电信公司支付2014年6月至2016年5月工资差额30226.5元。
一审法院认定事实：**于2005年7月开始在电信公司从事电信业务营业员的工作。2005年11月至2007年12月与原审第三人昆山人力资源派遣服务有限公司建立劳动关系，2008年1月至2009年12月期间与昆山鼎炫通信网络科技有限公司建立劳动关系，2010年1月至2012年5月期间与昆山市新亚佳讯通讯服务有限公司建立劳动关系。2012年6月1日起，**与翼友公司建立劳动关系，但双方未签订书面劳动合同。2014年6月13日，双方签订了期限为2014年6月1日至2016年5月31日的劳动合同，约定工资实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资1150元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据其工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2016年5月31日，翼友公司书面通知**，合同期满不再续订。**不服，提起劳动仲裁申诉，要求翼友公司、电信公司支付2014年6月至2016年5月工资差额30226.5元、经济补偿金44976元。2017年5月12日，昆山市劳动人事争议仲裁委员会裁决翼友公司支付**经济补偿金19064.57元，电信公司对经济补偿金承担连带赔偿责任，驳回了**其他仲裁请求。**不服，向一审法院提起诉讼。
一审另查明，2011年11月21日，电信公司与翼友公司签订一份《电信业务合作经营合同（业务外包合同）》，合同中约定合作经营期限自2011年11月21日至2014年11月20日。2014年3月1日，电信公司与翼友公司签订《委托代办电信综合业务合同（一级代理商）》，约定合同期限自2014年3月1日至2015年7月31日止。次年8月1日，两公司再次签订一份《委托代办电信综合业务合同》，期限自2015年8月1日至2018年7月31日止。按照以上合同的约定，电信公司需对翼友公司从事电信业务的员工进行考核和管理。
上述事实由仲裁裁决书、劳动合同书、2016年4月29日终止劳动合同通知、合作业务合同及当事人庭审陈述所证实，一审法院予以认定。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、**与翼友公司之间的合同到期终止后，翼友公司是否应当支付经济补偿金；2、如需支付，计算经济补偿金的工作年限如何确定；3、电信公司是否应当对经济补偿金承担连带清偿责任。
**与翼友公司之间的劳动合同至2016年5月31日到期，翼友公司于2016年4月29日提前通知不再续签，双方劳动合同到期终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。因此翼友公司应向**支付经济补偿金。
根据**、翼友公司、电信公司在庭审中的陈述可知，**自2005年起一直从事电信业务工作，并且以劳务派遣、业务外包、委托代办等形式先后与昆山人力资源派遣服务有限公司、昆山鼎炫通信网络科技有限公司、昆山市新亚佳讯通讯服务有限公司以及翼友公司签订劳动合同，上述劳动关系的更替并非由**选择所致，而是根据电信公司业务发展需要而变更。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”在翼友公司之前的用人单位从未向**支付过经济补偿金，因此**2005年7月之后的工作年限应合并计算。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，此前相关法律并无劳动合同期满终止要求用人单位向劳动者支付经济补偿金的规定，因此经济补偿金的年限应从2008年1月1日起计算，共计为8.5个月。
关于**离职前的月平均工资，**称因翼友公司违法调岗，导致其工资逐年下降，因此要求按照调岗前的月平均工资计算经济补偿金。一审法院认为，合理调整劳动者的岗位属于企业用工自主权的范畴，翼友公司调整**的工作岗位，**也接受了调岗，**并未举证证明其所述的调岗有违法之处，也未提供证据证实“工资逐年下降”的事实，因此对**之主张不予采信。根据**提供的账户交易明细和翼友公司提供的工资清单，**离职前月平均工资为2090.8元（依照2015年5月至2016年4月期间工资计算，2016年5月双方均认可**请假，因此该月工资未作为计算依据）。**称另有年终奖、季度奖和业务奖励，但未向一审法院提交证据证明，故一审法院不予采信。综上，经济补偿金为17771.8元（2090.8元/月*8.5月）。
虽然翼友公司、电信公司是以服务外包的形式进行合作，但双方的合同协议中明确约定，电信公司需对翼友公司中从事电信业务的员工进行考核管理，双方结算的酬金也与外包人数挂钩，其实质是以服务外包、委托代办的名义，按照劳务派遣用工形式使用劳动者。根据《中华人民共和国人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳动派遣形式使用劳动者的，按照该规定处理。而该规定第二十条明确，劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行，即劳务派遣单位、用人单位违反劳务派遣规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用人单位承担连带赔偿责任。依据上述规定，电信公司应对翼友公司支付的经济补偿金承担连带赔偿责任。
根据上文分析，**并未举证证明翼友公司违法调岗导致其工资降低，从其平均工资看也未低于相关法律法规的强制性规定。劳动合同中约定**的工资实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，绩效工资根据其工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定，并无证据证明翼友公司具有故意随意降低其工资的行为。因此**主张2014年6月至2016年5月工资差额缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、翼友公司于判决生效之日起十日内支付**终止劳动合同经济补偿金17771.8元。二、电信公司对上述第一项承担连带赔偿责任。三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取由翼友公司、电信公司共同承担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，**自2005年7月开始从事电信业务营业员工作，先后与多个公司建立劳动关系，而这种劳动关系的更替并非**本人原因导致的，且**在解除劳动关系时未获得相应补偿，经济补偿金的年限应当合并计算。**与翼友公司于2012年6月建立劳动关系，在双方签订的劳动合同到期后，翼友公司通知**不再续订，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，翼友公司应支付**经济补偿金。电信公司与翼友公司之间系名为业务外包，实质为劳务派遣的用工形式，电信公司对经济补偿金应承担连带赔偿责任。**认为用人单位违法调岗，导致其工资降低，故经济补偿金的计算基数应为调岗前的月平均工资。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。**的工作岗位虽进行了调动，但用人单位有权根据自身经营状况调动劳动者的工作岗位，双方在劳动合同中亦约定公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法调动工作岗位。**也长期在调动后的工作岗位上工作，接受新岗位的管理和约束，且未有证据证明其就调动工作岗位向公司提出过异议，双方以自己的行为表明其事实上接受了新的工作岗位。一审法院依据**提供的账户明细，根据双方劳动关系终止前十二个月的工资计算月平均工资及经济补偿金，并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人**负担。
本判决为终审判决。
审判长 施 伟
审判员 徐 辉
审判员 王小丰
二〇一七年十二月十九日
书记员 张 韵
