**与昆山市翼友通信服务有限公司、中国电信股份有限公司昆山分公司劳动合同纠纷一审民事判决书

江苏省昆山市人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏0583民初10236号

原告：**，女，1980年12月3日生，汉族，住江苏省昆山市。

被告:昆山市翼友通信服务有限公司，统一社会信用代码913205835855530645，住所地江苏省昆山市玉山镇朝阳西路218-1号楼5室。

法定代表人：丁伟龙,系该公司董事长。

委托诉讼代理人：张思颖，系该公司职员

被告:中国电信股份有限公司昆山分公司，统一社会信用代码91320583749414547M，住所地江苏省昆山市玉山镇震川西路96号。

法定代表人：常惠刚，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱玲，上海市协力（苏州）律师事务所律师。

第三人：昆山人力资源派遣服务有限公司，统一社会信用代码91320583727382361E，住所地江苏省昆山市崂山路9号。

法定代表人：杜军荣。

第三人:昆山鼎炫通信网络科技有限公司，统一社会信用代码91320583660081280A，住所地江苏省昆山市玉山镇花园路905号。

法定代表人：李鸣。

第三人:昆山市新亚佳讯通讯服务有限公司，住社会信用代码91320583683520856R，住所地江苏省昆山市玉山镇朝阳西路218-1号楼5室。

法定代表人：丁伟龙。

原告**诉被告昆山市翼友通信服务有限公司（以下简称翼友公司）、中国电信股份有限公司昆山分公司（以下简称电信公司）、第三人昆山人力资源派遣服务有限公司、昆山鼎炫通信网络科技有限公司、昆山市新亚佳讯通讯服务有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2017年6月2日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年6月22日公开开庭进行了审理。原告**、被告翼友公司的委托诉讼代理人张思颖、被告电信公司的委托诉讼代理人朱玲到庭参加了诉讼，第三人经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判决翼友公司支付经济补偿金44976元，电信公司承担连带赔偿责任；2、判决两被告支付2014年6月至2016年5月工资差额30226.5元。事实与理由：昆山市劳动人事争议仲裁委员会按照2015年5月至2016年4月的平均工资计算经济补偿金显失公平。原告于2014年9月26日收到翼友公司出具的《工作岗位变动通知书》，内容为因原岗位被撤销，要求原告调岗。原告认为侵害自身权益，并未完全妥协，最终翼友公司将原告调岗并变更工作地点、工作内容，该行为直接导致原告的工资无法按照合同约定的基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法计算，原告工资逐年下降。虽原告多次向两被告提出异议，两被告始终相互推诿。原告认为翼友公司的调岗行为不仅违法，更侵害了原告的合法权益，故请求法院按照调岗前的月平均工资计算经济补偿金。工作年限原告认可仲裁委的认定。电信公司通过劳务派遣、业务外包、委托代办等形式，要求原告与不同单位签订劳动合同，该种劳动关系的建立并非原告本人意愿，也非原告本人的原因导致，因此工作年限应合并计算，不应排除2005年7月至2007年11月的工作年限。因此经济补偿金的计算标准应参照2013年6月至2014年5月的月平均工资3748元，计算年限应当自2005年7月至2016年5月31日止。

被告翼友公司辩称：服从仲裁裁决意见。

被告电信公司辩称：原告要求经济补偿金应向翼友公司主张，电信公司与原告之间不存在劳动关系，也不存在最高院关于劳动争议案件若干规定解释4第五条的情形，工资差额也无需承担。

经审理查明：原告**于2005年7月开始在电信公司从事电信业务营业员的工作。2005年11月至2007年12月与第三人昆山人力资源派遣服务有限公司建立劳动关系，2008年1月至2009年12月期间与昆山鼎炫通信网络科技有限公司建立劳动关系，2010年1月至2012年5月期间与昆山市新亚佳讯通讯服务有限公司建立劳动关系。2012年6月1日起，原告与被告翼友公司建立劳动关系，但双方未签订书面劳动合同。2014年6月13日，双方签订了期限为2014年6月1日至2016年5月31日的劳动合同，约定工资实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资1150元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据其工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2016年5月31日，翼友公司书面通知原告，合同期满不再续订。原告不服，提起劳动仲裁申诉，要求两被告支付2014年6月至2016年5月工资差额30226.5元、经济补偿金44976元。2017年5月12日，昆山市劳动人事争议仲裁委员会裁决翼友公司支付原告**经济补偿金19064.57元，电信公司对经济补偿金承担连带赔偿责任，驳回了**其他仲裁请求。**不服，向本院提起诉讼。

另查明，2011年11月21日，电信公司与翼友公司签订一份《电信业务合作经营合同（业务外包合同）》，合同中约定合作经营期限自2011年11月21日至2014年11月20日。2014年3月1日，电信公司与翼友公司签订《委托代办电信综合业务合同（一级代理商）》，约定合同期限自2014年3月1日至2015年7月31日止。次年8月1日，两公司再次签订一份《委托代办电信综合业务合同》，期限自2015年8月1日至2018年7月31日止。按照以上合同的约定，电信公司需对翼友公司从事电信业务的员工进行考核和管理。

上述事实由仲裁裁决书、劳动合同书、2016年4月29日终止劳动合同通知、合作业务合同及当事人庭审陈述所证实，本院予以认定。

本院认为，本案的争议焦点在于：1、原告与翼友公司之间的合同到期终止后，翼友公司是否应当支付经济补偿金；2、如需支付，计算经济补偿金的工作年限如何确定；3、电信公司是否应当对经济补偿金承担连带清偿责任。

原告与翼友公司之间的劳动合同至2016年5月31日到期，翼友公司于2016年4月29日提前通知不再续签，双方劳动合同到期终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。因此翼友公司应向原告支付经济补偿金。

根据原、被告在庭审中的陈述可知，原告自2005年起一直从事电信业务工作，并且以劳务派遣、业务外包、委托代办等形式先后与昆山人力资源派遣服务有限公司、昆山鼎炫通信网络科技有限公司、昆山市新亚佳讯通讯服务有限公司以及本案被告翼友公司签订劳动合同，上述劳动关系的更替并非由原告选择所致，而是根据电信公司业务发展需要而变更。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”在翼友公司之前的用人单位从未向原告支付过经济补偿金，因此原告2005年7月之后的工作年限应合并计算。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，此前相关法律并无劳动合同期满终止要求用人单位向劳动者支付经济补偿金的规定，因此经济补偿金的年限应从2008年1月1日起计算，共计为8.5个月。

关于原告离职前的月平均工资，原告称因翼友公司违法调岗，导致其工资逐年下降，因此要求按照调岗前的月平均工资计算经济补偿金。本院认为，合理调整劳动者的岗位属于企业用工自主权的范畴，翼友公司调整原告的工作岗位，原告也接受了调岗，原告并未举证证明其所述的调岗有违法之处，也未提供证据证实“工资逐年下降”的事实，因此对原告之主张不予采信。根据原告提供的账户交易明细和翼友公司提供的工资清单，原告离职前月平均工资为2090.8元（依照2015年5月至2016年4月期间工资计算，2016年5月双方均认可原告请假，因此该月工资未作为计算依据）。原告称另有年终奖、季度奖和业务奖励，但未向本院提交证据证明，故本院不予采信。综上，经济补偿金为17771.8元（2090.8元/月*8.5月）。

虽然两被告是以服务外包的形式进行合作，但双方的合同协议中明确约定，电信公司需对翼友公司中从事电信业务的员工进行考核管理，双方结算的酬金也与外包人数挂钩，其实质是以服务外包、委托代办的名义，按照劳务派遣用工形式使用劳动者。根据《中华人民共和国人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳动派遣形式使用劳动者的，按照该规定处理。而该规定第二十条明确，劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行，即劳务派遣单位、用人单位违反劳务派遣规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用人单位承担连带赔偿责任。依据上述规定，电信公司应对翼友公司支付的经济补偿金承担连带赔偿责任。

根据上文分析，原告并未举证证明翼友公司违法调岗导致其工资降低，从其平均工资看也未低于相关法律法规的强制性规定。劳动合同中约定**的工资实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，绩效工资根据其工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定，并无证据证明翼友公司具有故意随意降低其工资的行为。因此**主张2014年6月至2016年5月工资差额缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

据此，依照依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告昆山市翼友通信服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**终止劳动合同经济补偿金17771.8元。

二、被告中国电信股份有限公司昆山分公司对上述第一项承担连带赔偿责任。

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取由两被告共同承担。

如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如果未按本判决履行义务，权利人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。

审判员　　潘丽莉

二〇一七年八月二十八日

书记员　　施宗元

条文附录：

《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面的、客观地审查核实证据。