天水市麦积区人民检察院与天水市麦积区水务局不履行环境保护收缴河道采砂管理费职责一审行政判决书

甘肃省天水市秦州区人民法院

行 政 判 决 书

（2018）甘0502行初12号

公益诉讼起诉人天水市麦积区人民检察院（简称麦积区检察院）。住所地：麦积区桥南天河南路。

法定代表人张国仓，该院检察长。

出庭人员董政，该院副检察长。

出庭人员马青云，该院民事行政检察科科长。

被告天水市麦积区水务局（简称麦积区水务局）。住所地：天水市麦积区前进南路城建综合楼。

法定表人雷建平，该局局长。

委托代理人郭成平，该局办公室主任。

委托代理人张润洲，甘肃昊泰律师事务所律师。

第三人天水方大建材有限公司。住所地：天水市麦积区花牛镇曹家埂砖厂。

法定代表人县岁兰，经理。

委托代理人王爱东，甘肃昊泰律师事务所律师。

第三人天水旭日东升物业服务有限公司（原名天水津铭建筑工程有限公司）。住所地：天水市麦积区马跑泉镇东部蔬菜批发市场内。

法定代表人张军升，经理。

第三人天水和丰建筑材料有限公司。住所地：天水市麦积区中滩镇。

法定代表人陈利军，经理。

委托代理人孙录合，男，1977年3月24日出生，汉族，天水和丰建筑材料有限公司职工，住甘肃省徽县。

第三人天水利昌有限责任公司。住所地：天水市麦积区新阳镇胡家大庄。

法定代表人胡安国，经理。

第三人天水地源商贸有限公司。住所地：天水市麦积区新阳路盛源新区。

法定代表人王志海，经理。

第三人天水远丰建材有限公司。住所地：天水市麦积区陇昌路*号。

法定代表人周国增，经理。

第三人天水嘉合商贸有限公司。住所地：天水市麦积区道北办事处吕家村。

法定代表人韩义刚，该公司经理。

委托代理人刘彦明，男，1980年5月24日出生，天水嘉合商贸有限公司职工，住天水市麦积区。

第三人天水星虹物资材料有限公司。住所地：天水市秦州区正大花园*****号。

法定代表人于玲珍，经理。

第三人陇南市恒泰建材经销有限责任公司天水分公司。住所地：天水市麦积区泉湖路中段。

负责人张琳琳，经理。

第三人天水市双兴建材有限公司。住所地：天水市麦积区石佛镇石崖村。

法定代表人杨贤良，经理。

委托代理人杨国兴（杨贤良儿子），男，1989年8月15日出生，汉族，天水双兴建材有限公司职工，住天水市秦州区。

第三人张瑞军，男，1967年12月2日出生，汉族，以天水瑞军建材商贸有限公司名义中标的采砂经营者，住天水市麦积区。

委托代理人尚维强，男，1970年8月15日出生，汉族，张瑞军的合伙人，住天水市麦积区。

第三人曹明晓，男，1957年1月1日出生，汉族，以天水渭惠建材有限公司名义中标的采砂经营者，住天水市麦积区。

第三人张建明，男，1970年8月7日出生，汉族，注销企业天水鑫鑫源商贸有限公司的法定代表人和股东，住甘肃省秦安县。

第三人刘得旭，男，1972年7月30日出生，汉族，注销企业天水金庆商贸有限公司的法定代表人和股东，住天水市麦积区。

委托代理人唐薇薇，女，1995年8月15日出生，汉族，甘肃鑫盾律师事务所朱宾红律师的助理，住天水市秦州区。

第三人王鹏，男，1986年11约6日出生，注销企业天水鹏远商贸有限公司的法定代表人和股东，住天水市秦州区。

委托代理人杨好平，男，1975年10月1日出生，汉族，原天水鹏远商贸有限公司员工，住甘肃省秦安县兴国镇。

第三人天水鑫奎源建材有限公司。住所地：天水市麦积区石佛镇石佛村。

法定代表人田有奎，经理。

委托代理人杨杰，男，1987年5月5日出生，汉族，天水鑫奎源建材有限公司员工，住天水市秦州区。

第三人天水嘉苑市政工程有限公司。住所地：天水市麦积区社棠镇社棠东路*号。

法定代表人何春风，经理。

委托代理人蔚永健，男，1975年11月28日出生，汉族，经营天水嘉苑市政工程有限公司砂场，住天水市秦州区。

第三人暨诉讼代表人（以上第三人推选）天水鹏飞燃料有限公司。住所地：天水市秦州区新华路**号。

法定代表人唐耀旭，该公司总经理。

委托代理人曲涛，甘肃畅和律师事务所律师。

第三人暨诉讼代表人（以上第三人推选）天水尚渭建筑材料有限公司。住所地：天水市麦积区渭滨北路**号。

法定代表人张利，该公司经理。

委托代理人朱宾红，甘肃鑫盾律师事务所律师。

第三人暨诉讼代表人（以上第三人推选）天水永爱建材有限公司。住所地：天水市麦积区新阳镇胡家大庄。

法定代表人王爱忠，该公司经理。

委托代理人王英利，甘肃鑫盾律师事务所律师。

第三人天水升太建材有限公司。住所地：天水市麦积区新阳路盛源小区。

法定代表人李琳，经理。

第三人天水筑高建筑工程有限公司。住所地：天水市麦积区元龙镇桑渠村。

法定代表人张军，该公司经理。

第三人天水鑫港桑渠沙厂有限责任公司。住所地：天水市麦积区元龙镇桑渠村。

法定代表人林飞，该公司经理。

第三人天水祥祥建材有限公司。住所地：天水市秦州区中华西路康苑****号。

法定代表人张涛丽，经理。

第三人季登贵，男，注销企业甘肃金鸿水暖工程有限公司的法定代表人和股东，出生年月日、民族、住址不详。

第三人邓志祥，男，注销企业甘肃金鸿水暖工程有限公司股东，出生年月日、民族、住址不详。

第三人天水渭滨芳商贸有限责任公司。住所地：天水市麦积区何家村。

法定代表人杨程，经理。

第三人刘义斌，男，1979年10月28日出生，汉族，麦积区元龙镇义斌沙石厂业主，住天水市麦积区元龙镇。

第三人天水江帆建筑材料有限公司。住所地：天水市麦积区伯阳镇保安村。

法定代表人俞江，该公司经理。

第三人天水市天泰建材有限责任公司。住所地：天水市秦州区东桥头摩托车市场。

法定代表人董新年，该公司经理。

公益诉讼起诉人天水市麦积区人民检察院因被告天水市麦积区水务局不履行环境保护收缴河道采砂管理费职责，向本院提起诉讼。本院2018年7月16日受理后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书，因天水鹏飞燃料有限公司等31家企业和个人与本案的处理有利害关系，本院依法通知、2018年9月12日公告通知其参加诉讼、推选诉讼代表人和开庭时间。2018年11月26日20家企业和个人推选出天水鹏飞燃料有限公司、天水尚渭建材有限公司、天水永爱建材有限公司为诉讼代表人，其余企业未参加推选和开庭审理。本案依法组成合议庭，于2018年11月29日公开开庭审理了本案。公益诉讼起诉人麦积区检察院出庭人员、被告麦积区水务局的委托代理人、第三人暨诉讼代表人、委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

公益诉讼起诉人麦积区人民检察院在履行职责中发现被告麦积水务局在2014年～2017年对出让的麦积区河道采砂权收缴采砂管理费不到位，造成国有财产流失。其认为，麦积区河道分标段招标出让3年采砂权的中标金7330.32万元，实际到账上交财政2735.13万元，采砂管理费没有全部收缴到位。按照招标方案，中标人需要一次性缴清河道采砂管理费及采砂保证金，凭中标通知和缴费票据与麦积水务局签订采砂权出让合同、办理河道采砂许可证。按照《麦积区河道采砂管理办法》采砂企业必须缴纳河道采砂管理费，由被告收取；收费标准依据《甘肃省河道采砂收费管理实施细则》计收；《天水市河道采砂管理办法》拍卖取得采砂权，需要一次性收取招标、拍卖费，包括资源补偿费、采砂管理费等，收支两条线，由麦积区水务局足额收取上缴财政。但是，其未收缴到位，存在怠于履责的行为，造成国有财产流失，侵害国家和社会公共利益。2018年3月14日，麦积区检察院向麦积区水务局发出了天麦检民（行）行政违监[2018]62050300003号检察建议，要求麦积区水务局严格履行职责，收缴应收未收的河道采砂管理费。2018年5月11日麦积区水务局函复了公益诉讼起诉人。

公益诉讼起诉人麦积区检察院诉称：麦积区检察院在履行职责中发现麦积水务局在2014年～2017年“以采代疏”出让麦积区河道采砂权的过程中，收缴采砂管理费不到位，造成国有财产流失。按照采砂规划，河道划分标段中标52家企业，应收河道采砂管理费60364722元，实收14628144元，未收29530651元。其中：10家采砂企业采砂管理费已交清，11家因未进场生产未收费，进场生产31家应收34673581元，实收5142930元，未费用29530651元。2018年3月14日，本机关向被告发出了检察建议，2018年5月11日收到被告的复函，其称2014年8月5日向中标企业发出催缴管理费和采砂保证金通知，并写明了欠费金额，催缴的采砂管理费截止2016年12月2日中标企业缴纳了一部分，仍有29530651元采砂管理费未收缴到账。公益诉讼起诉人认为，按照《甘肃省河道采砂收费管理实施细则》《天水市河道采砂管理办法》《麦积区河道采砂管理办法》，被告收缴采砂管理费不到位，造成国有财产流失，国家和公共利益处于被侵害的状态。请求确认被告麦积区水务局收缴河道采砂管理费职责履行不到位的行为违法；判令被告麦积区水务局继续履行收缴采砂管理费的职责。公益诉讼起诉人向本院提交了以下证据、依据：

第一组证明被告主体及工作职责及执法依据的证据：

1.被告的统一社会信用代码证；

2.天水市麦积区河道采砂管理办法；

3.天水市河道采砂管理办法；

4.甘肃省河道采砂收费管理实施细则。

第二组证明被告存在违法行为及公益诉讼起诉人履行诉前程序的证据：

1.天水市麦积区“以采代疏”采砂权出让招标实施方案；

2.麦积区河道整治办公室关于2014年麦积区河道以采代疏采砂权出让招标情况通报；

3.陈伟峰主要工作表现材料；

4.公益诉讼起诉人诉前检察建议书；

5.被告对公益诉讼起诉人的检察建议情况回复。

第三组证明麦积区水务局怠于履行职责，致使国家利益受到侵害的证据：

1.被告为41家采砂企业办理了中标通知书、缴纳款票据、退款申请书；

2.被告为7家采砂企业签订了采砂权出让合同；

3.被告为11家采砂企业发出了中标通知书；

4.公益诉讼起诉人对被告工作人员的询问笔录。

被告麦积区水务局辩称：对公益诉讼起诉人诉讼的基本事实认可，但是，被告作为水务主管机关已经履行了部分收纳采砂管理费的职责，向52家中标采砂企业送达了中标通知书并标注了应该缴纳的采砂管理费，部分企业因为没有缴纳管理费，被告没有与其签订合同，其也没有取得采砂许可，但是，进场的31家采砂企业欠缴的管理费，被告一直在催缴。在麦积区多部门参与的河道整治活动中，被告配合整治河道，阻止了部分采砂企业的采砂活动，采砂企业已停止经营，但是，却成为采砂企业拒缴管理费的理由，该客观原因并不是被告一方面的责任造成，被告采用各种手段催费未果，曾向麦积区人民法院提起收缴费用的民事诉讼，该院未受理。被告认可公益诉讼起诉人调查的未缴纳管理费的金额，在中标通知书上被告也已告知了中标企业，虽然督促催缴履行了应尽的职责，但是，实际情况确实有部分企业的采砂管理费没有收缴到位，我们也将继续履行职责督促31家企业催缴。

被告提交了执法依据：《中华人民共和国河道管理条例》《河道采砂收费管理办法》《甘肃省河道管理条例》《甘肃省河道采砂收费管理实施细则》，天水市和麦积区的河道采砂管理办法，天水市麦积区“以采代疏”采砂权出让招标实施方案。事实证据认可公益诉讼起诉人提交给法院的证据，举证期内补充提交了47家采砂企业的企业登记与工商信息报告，证明中标企业的工商登记情况，包括本案涉及的31家企业。

第三人暨诉讼代表人述称：第一，征收采砂管理费所依据的规范性文件中的具体规定违反上位法，麦积区检察院督促麦积区水务局收取河道采砂费的行为违法。被告一次性收取了三年的管理费，管理费金额固定，未结合采砂企业生产投入，先收费后办理采砂许可证，依据的《天水市河道采砂管理办法》、《天水市麦积区河道采砂办法》，上述文件属于地方规范性文件，不能作为行政行为合法的依据，收取河道采砂费违法，应该按照《甘肃省河道采砂管理实施细则》第七条、第九条规定，根据每季度的生产收入、销售价格核定每季度的缴纳金额，按季度缴费。本案31家采砂企业没有拖欠采砂管理费。被告水务局也没有怠于履行收费职责，相反，收费行为不能客观地反映采砂管理中的责、权、利，不能有效的保护采砂企业的利益，导致收费出现重大困难，大多数采砂企业在近一年的时间里只有投入没有产出，不能保证采砂企业的生产时间，有效生产期不足收费期间26个月的一半，没有清理整治非法采砂行为，导致市场管理混乱，损害中标企业的利益，致使中标企业未能取得预期收益，相反却出现了亏损，在这种情况下，水务局按照原标准收费，自然被大多数中标企业抵制，现实的原因，水务局不应该继续收费也难以继续收费，公益诉讼起诉人的起诉行为也不符合法律规定。第二，根据《行政许可法》第五十三条、《甘肃省河道管理条例》第二十二条第一款、《甘肃省河道采砂收费管理实施细则》第三条、第四条，通过行政许可的方式、按照招标、拍卖程序确定的采砂权的中标人，作出准许行政许可的决定，被告应该按照法定程序，向中标人颁发河道采砂许可证，本案麦积区水务局并未依法向中标人颁发河道采砂许可证，其行为不合法。《天水市河道采砂管理办法》2008年8月1日实施，《中华人民共和国立法法》在2015年3月15日施行，其虽然作出地方立法权扩大至所有设区的市，但是，中标的河道采砂行为发生在2014年，《天水市河道采砂管理办法》是规范性文件而不属于规章，《麦积区河道采砂管理办法》属于政府规范性文件，规范性文件不能作为法院审理行政案件的裁判依据。第三，中标金是按照采砂区域的砂石资源量估算，但是，因部分采砂段修公路侵占砂场划定的区域，村民干扰采砂生产，修建河堤占用采砂场，职能部门通知勒令砂场拆除采砂设备等，导致部分砂场的采砂面积缩减、砂石资源大量减少，拆除移动采砂设备造成数百万的损失无人赔偿和补偿，也造成砂场长达一年多无法生产，从2015年开始生产到2016年10月砂场被强制关停，零零星星才生产5个多月，被告也不应该按照原定的方案要求31家企业一次性缴纳采砂管理费和继续收取采砂管理费。第三人暨诉讼代表人向本院提交的执法依据：《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国河道管理条例》，水利部财政部国家物价局的《河道采砂收费管理办法》《甘肃河道管理条例》《甘肃省河道采砂收费管理实施细则》。

2018年11月26日，本院组织三方当事人进行庭前证据交换。公益诉讼起诉人、被告、第三人的诉讼代表人到庭对提交的证据进行了相互质证。对于公益诉讼起诉人提交的省级以上的执法依据、事实证据、第三人提交的执法依据，几方当事人均认可并无异议。公益诉讼起诉人提交的事实证据，除三方明确表示认可无异议的证据和执法依据外，质证意见差异较大，本院归纳分述如下：

对于公益诉讼起诉人提交的事实证据，被告认为第二组不能证明被告存在违法行为，第三组证据不能证明水务局怠于履行职责，而是因客观原因没有收缴到位。第三人质证认为，第一组证据中证据2、证据3执法依据不认可，认为两个办法不是法律依据，天水市与麦积区不具备立法资格，其内容也违反上位法的规定。事实证据中第二组证据1、证据2不认可，是水务局的文件不是法律依据；证据3个人表现材料与本案无关；证据4、证据5检察建议和麦积区水务局的回复，适用法律依据不准确，违反上位法，其内容不认可。

对于被告提交的执法依据，第三人质证认可省级以上法规规章，对天水市和麦积区的河道采砂管理办法、采砂权招标出让实施方案不认可，认为违反了上位法，没有法律效力。

对于第三人提交的执法依据，公益诉讼起诉人认为《行政许可法》不是本案的执法依据，不认可。被告认可执法依据，但是，对证明目的提出异议，被告认为中标颁发行政许可证有条件，采砂企业未按照中标书通知缴费，采砂也没有按期缴纳采砂管理费，被告不颁发采砂许可证符合规定。

本院对上述证据认证如下：

对于公益诉讼起诉人提交的执法依据、事实证据、第三人提交的事实证据，几方当事人均认可无异议的证据和执法依据，能证明公益诉讼起诉人履行职责、被告履行职责的情况，应予认定并采信。公益诉讼人提交的证据3，是被告单位因其他事由，对麦积区检察院出具的原麦积区河道管理所所长陈伟锋工作表现材料，内容说明了其在任职期间对河道采砂管理履行职责的工作情况，但是，与本案被诉行为无必然的联系，本院不予认证。几方当事人对执法依据和规范性文件执行的异议，本院认为，本案被诉行为涉及河道采砂管理费收缴问题，第三人提交的行政许可法，证明河道采砂需要颁发许可的意见正确，但是，本案并非是审理采砂许可的问题，所以，该依据不能适用于本案；天水市和麦积区的采砂管理办法、麦积区“以采代疏”采砂权招标方案，是政府制定的具体工作规范性文件，与本案有关联，也是被告收缴采砂费的主要依据，在该规范性文件的执行期限内并无人提出异议，所以，上述规范性文件应予认定并采信。

经审理查明：2014年6月10日天水市麦积区公布了河道“以采代疏”采砂权出让招标实施方案，对麦积区河道采砂规划分段拍卖，一次性招标出让河道采砂权3年，以采砂企业的名义中标52家，被告发出中标通知催缴河道采砂管理费共计60364722元。2014年8月后，中标企业陆续进场生产，按照中标内容，截止2016年12月底，有本案第三人等数家企业以及以企业名义中标、实际并没有申请企业工商登记的个人，共欠缴中标的河道采砂管理费29530651元，之后，企业和个人的采砂活动陆续停产并搬离河道。2017年3月15日财政部、国家发展改革委联合作出财税[2017]20号《关于清理规范一批行政事业性收费有关政策的通知》规定，自2017年4月1日开始，停止征收河道采砂管理费，对以前年度欠缴的，有关部门和单位应当足额征收。2018年3月14日，公益诉讼起诉人麦积区检察院向麦积区水务局发出检察建议，建议其依法履行职责采取措施收缴应收未收的河道采砂管理费。该局收到检察建议后对采砂企业欠费情况进行了清理统计，没有按照检察建议的内容采取相关措施进行处理，于2018年5月11日复函公益诉讼起诉人，表示将依法继续收缴。公益诉讼起诉人认为被告履行职责不到位，向本院提起行政公益诉讼，请求确认被告收缴河道采砂管理费职责履行不到位的行为违法；判令其继续履行收缴职责。

另查明：本案公益诉讼起诉人起诉中标欠费企业中天水闽鹏商贸有限公司、天水渭星建材有限公司无企业工商登记和经营者信息；天水渭惠建材有限公司、天水瑞军建材商贸有限公司以企业名义中标，但是，该企业并无工商登记注册材料，属于个人经营；中标欠费的企业，已有部分公司申请注销了工商登记。上述企业或者个人与被告均没有签订河道采砂合同，没有办理河道采砂许可证。

本院认为:《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼”。本案检察机关发现被告在河道采砂收费中，存在侵害国家利益的行为和事实，依法向被告发出检察建议督促其履责，收到被告复函后，认为被告履行职责不到位，提起行政公益诉讼，符合上述法律规定。

收缴河道采砂管理费，是被告履行职责中的一项重要内容。对2017年4月1日前的年度欠缴的河道采砂管理费继续征缴，仍然是被告应当履行的一项重要工作职责。《甘肃省河道管理条例》第二十五条规定“从事河道采砂活动的单位和个人应当缴纳河道采砂管理费。河道采砂管理费征收管理办法和收费标准由省财政部门会同省物价、水行政主管部门制定”，缴纳河道采砂管理费，也是采砂企业应当依法承担的法定义务。本案中标企业通过招标竞买，分段取得了麦积区管辖区域内河道采砂权，通过被告发出的中标通知书与收款票据，证实中标采砂企业有欠缴中标采砂管理费的事实，证据充分。公益诉讼起诉人的检察建议发出后，被告仅清理统计复函说明了再未收缴的原因，但是，并没有采取相关问题的解决措施，检察建议的事项并未落实，被告存在不履行监管职责的行为。按照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条二款（三）项“被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的”，方可适用判决确认违法的方式，该条规定说明了履行职责判决与确认违法两种判决之间的关系，确认违法判决是对撤销判决及责令履行判决的补充，从优先性上来说，认为履行职责已无意义，在不能或者不需要作出撤销或者履行判决时，方可作出确认违法的判决。本案公益诉讼起诉人行使诉权，按照法律法规规章规定，被诉行为涉及的事项，被告有不依法履行职责的事实存在，也具备需要被告继续履行监督管理职责依法征缴的条件，故，公益诉讼起诉人关于确认被告收缴河道采砂管理费职责履行不到位的行为违法的请求，不予支持。

至于采砂企业中标未签订采砂合同、未办理采砂许可已进场生产，被告对该行为亦未依法监督管理，双方的行为均不符合法律规范，但是，已进场生产经营，缴纳采砂管理费也是采砂企业应尽的义务。至于第三人提出被告征缴管理费中出现的问题：天水市和麦积区的采砂管理办法、麦积区“以采代疏”采砂权招标方案，属于政府规范性文件，无人对该规范性文件提出异议，第三人在招标、中标、进场采砂前后，也没有向有权处理的机关提出，本次诉讼提出一次性收取采砂管理费违反上位法的规定、采砂期内因故停产多影响收益、可开采资源测算不准、收费没有按照省级以上规定按照实际开采量和期限计算、企业没有欠费不应继续收缴的意见，其情节理由是否合法正当，属于行政机关依法履行职责认定处理的事项，不属本案审查认定的范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条,最高人民法院《关于适用的解释》第七十九条之规定，判决如下：

责令被告麦积区水务局在本判决生效后，对2017年4月1日之前中标的河道采砂企业欠缴管理费的事项，依法继续履行监管职责。

案件受理费50元，公告费1470元，由被告麦积区水务局承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于甘肃矿区人民法院。

审　判　长　　王快乐

审　判　员　　石亚敏

审　判　员　　王　佳

人民陪审员　　张泽喜

人民陪审员　　蔚军平

人民陪审员　　于万荣

人民陪审员　　李翠玉

二〇一八年十二月十八日

法官　助理　　萧　雅

书　记　员　　马文君