西安前沿动力软件开发有限责任公司与某某劳动争议二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕01民终9819号 上诉人（原审原告、被告）西安前沿动力软件开发有限责任公司，住所地西安市高新区唐延南路中兴产业园研发大楼D303。 法定代表人***，该公司经理。 委托诉讼代理人ＸＸ，陕西乐友律师事务所律师。 委托诉讼代理人***，该公司员工。 被上诉人（原审被告、原告）***，男，1970年5月10日出生，汉族，现住西安市雁塔区。 委托诉讼代理人***，陕西圣***事务所律师。 委托诉讼代理人***，女，1967年7月17日出生，汉族，住山东省青岛市四方区。系沂南县界湖街道白石官庄社区居民委员会推荐代理人。 上诉人西安前沿动力软件开发有限责任公司��以下简称前沿动力公司）与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初7047号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2014年4月19日，***（乙方）与前沿动力公司（甲方）签订《特聘合作协议》，约定：甲方特聘乙方担任前沿动力集团公司副总经理职务，分管集团公司运营管控、核心人才团队建设、投融资、公司上市、大飞机公司组建及工作开展、战略资源整合、企业文化建设、品牌运营及行政管理等工作；甲方转让给乙方集团公司ADI股份1%，如成立“大飞机公司（暂定名）”，甲方同意将2%“大飞机公司”的股份给与乙方；甲方永远不得解雇乙方，乙方80岁之前不得离开ADI和“大飞机公司”，违约方付对方违约***万元人民币；甲方每年��对乙方工作进行绩效奖励，每年根据贡献ADI公司另外酌情奖励10万元人民币以内，“大飞机公司”另外酌情奖励20万元人民币以内。***诉请中要求前沿动力公司转让3%的股份、支付违约金500万元、支付年度奖励30万元的依据均源自于该协议。 ***于2014年5月9日入职前沿动力公司。同日，***（乙方）与前沿动力公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定：双方选择无固定期限的形式确定本合同期限，乙方从事集团副总经理工作；甲方实行标准工时工作制，乙方每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时，乙方由于工作需要，经甲方批准可以安排加班，加班工作时间可由周内调休或事假抵消。同日，前沿动力公司下发**书，*****为集团公司副总经理，主要负责公司规范管理、投融资、核心人才团队建设、大飞机公司组建及工作开展、战略资源运营管理、项目申报、企业文化建设、市场管理、品牌运营及公司行政人事日常管理等工作。 2014年5月30日，***（乙方）与前沿动力公司（甲方）签订《关于申报项目和外部融资等奖励的协议》，约定：甲方授权乙方开展项目申报和外部融资等工作，根据公司情况，采取“谁主要负责、由谁签协议、由谁去分配奖励”的方式进行，项目资金或融资款到账之后兑现奖励；乙方将项目证明或贷款协议或投资协议提交，经综合管理部审核后在工资中予以兑现；政府申报的各类项目按照政府项目支持资金到账总额的5%给予奖励；债权融资包括从所有金融机构（银行等）融到的资金，债权融资奖励按照资金到账额给予4%奖励；股权融资，包括引入风投、私募和公募股权投资等，融资奖励按照融资到账金额的5%给予奖励。庭审中，***提供加盖前沿���力公司公章的项目申报及贷款汇总表，证明其完成的项目申报、贷款情况及金额。前沿动力公司对该证据上加盖公章的真实性予以认可，但认为***系利用职务之便擅自加盖公章，未经公司批准。该公司亦认可陕西省博士后创新基地（10万元）、西安市高新区年度自主创新先进单位（10万元）、重点华人华侨团队、陕西省重大科技创新专项资金项目（50万元）、西安市科学技术进步一等奖（5万元）、银行贷款（150万元）均属实，除重点华人华侨团队的政府支持资金未到账之外，其余资金均已到账。***庭后表示放弃对重点华人华侨团队的任务奖励15000元。 在职期间，***的工资通过银行转账代发，前沿动力公司向***发放工资至2016年1月，根据***提交的工资表，2015年2月至2016年1月期间***未扣除社会保险、个人所得税等费用前的应发工资平均数额为34173.33元,实发工资平均数额为26576.51元。另查，前沿动力公司未安排***休2016年带薪年休假。***称其有二十多年的工龄，但未举证证明。 2016年6月30日，***（甲方）与前沿动力公司法定代表人***及前法定代表人***（乙方）签订《协议书》，约定：乙方承认甲方为其公司员工，与其建立劳动合同关系；2016年1月至6月工资为140721元；经济补偿金为133335元；报销业务费用及其他费用为25944元，合计30万元；乙方向甲方支付股份折算款30万元；上述各项费用合计60万元，如乙方不能如期支付上述费用的，甲方将保留向其追索包括上述费用在内及加班费、赔偿金、社保金、年薪酬劳等全部费用，保留仲裁、诉讼权利。后双方未按该协议履行。 庭审中，前沿动力公司提供了成都前沿动力科技有限公司股东会决议、解除劳动合同通知书等证据，证明其于2016年6月30日，因前沿动力公司股东成都前沿动力科技有限公司决议解散***所在的资本运营中心，故通知***免除其副总经理职务并解除劳动关系。***认为股东会决议与本案无关，其亦未收到前沿动力公司作出的解除劳动合同通知书。***主张其于2016年6月30日因前沿动力公司拖欠其工资，且消除了其指纹打卡记录而离职。前沿动力公司主张***实际工作至2016年2月29日，因***之后再未提供劳动，故双方解除合同的时间为2016年2月29日，但未提供相关证据予以证明。***提供了加班统计表、出差费报销单、通用报销单等证据，证明其存在加班的事实以及其在任职期间因出差等原因公司应当报销而尚未报销的费用。庭审中，前沿动力公司称***在岗期间违反公司法规定，建立与公司经营范围一致的西安大圣机器人科技有限公司。***对此不予认可，并提交《关于中小微CAE服务中心业务开展及新公司成立的预算申请》、利润表、资产负债表等证据用于证明西安大圣机器人科技有限公司成立是***受前沿动力公司的委托成立，且该公司成立后并未实际经营。《关于中小微CAE服务中心业务开展及新公司成立的预算申请》中载明：按照前沿动力公司***董事长的要求，拟在西安高新区先行成立机器人公司（拟定名：西安大圣机器人科技有限公司），费用如下，特此申请。该申请下方盖有前沿动力公司财务专用章。前沿动力公司对该申请上**的真实性认可，但认为仅凭公章不能认定该预算申请的真实性。上述事实，有劳动合同书、**书、关于申报项目和外部融资等奖励的协议、工资表、协议书、项目申报及贷款汇总表、***案字[2016]1007号裁决书及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。 原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，前沿动力公司主张***于2016年2月29日以后再未提供劳动，故双方解除合同的时间为2016年2月29日，但其未提供证据证明***的实际工作时间，故本院依法采纳***的主张，即其于2016年6月30日因前沿动力公司拖欠其工资而离职。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。***于2016年6月30日离职，前沿动力公司仅向***发放工资至2016年1月，于法相悖。2015年2月至2016年1月期间***应发工���平均数额为34173.33元,故公司应向***支付2016年2月至2016年6月30日期间的工资170866.65元。对于***要求前沿动力公司支付拖欠工资100%的补偿金，缺乏事实与法律依据，原审法院依法不予支持。至于前沿动力公司辩称***在岗期间违反公司法规定，建立与公司经营范围一致的西安大圣机器人科技有限公司，根据***提供的证据，原审法院认定西安大圣机器人科技有限公司系***受前沿动力公司的委托而成立，故前沿动力公司的该项辩称与事实不符，原审法院不予采信。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。前沿动力公司未及时向***支付2016年2月至2016年6月30日期间的工资，***提出解除劳动合同，符合用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形。***于2014年5月9日入职，2016年6月30日离职，前沿动力公司应向***支付两个半月工资标准的经济补偿。***的应发工资平均数额为34173.33元,前沿动力公司应向***支付经济补偿金85433.33元。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据***提供的《关于申报项目和外部融资等奖励的协议》，可以证明***与公司之间存在关于项目及融资奖励的约定。而根据双方签��的《协议书》及《项目申报及贷款汇总表》，可以证明前沿动力公司完成的项目申报及贷款情况，且公司亦认可除重点华人华侨团队的政府支持资金未到账之外，其余资金均已到账，***放弃对重点华人华侨团队项目的提成。前沿动力公司不认可***该主张，但该公司提供的证据不足以反驳***所主张的事实。综合双方举证情况，***主张之项目提成款之事实的存在具有高度可能性，应当认定该事实存在。根据《关于申报项目和外部融资等奖励的协议》中约定的计算方式，***要求前沿动力公司支付项目提成共计95000元，符合法律规定，原审法院依法予以支持。 《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工���报酬。人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的不支付未休年休假工资报酬。前沿动力公司未安排***休2016年带薪年休假，违反了法律规定，应向***支付未休年休假工资。***称其有二十多年的工龄，但未举证证明。***于2014年5月9日入职前沿动力公司工作，2016年6月30日离职，未休年休假天数为2天，***的应发工资平均数额为34173.33元，公司应支付***2016年未休年休假工资6284.75元。 对于***主张前沿动力公司向其支付加班费的诉请，***未提供有效证据证明其存在加班的事实，且根据双方签订的劳动合同，***加���需经公司审批，故对***该诉请，原审法院依法不予支持。对于***主张垫付业务费用的诉请，因涉及用人单位内部财务报销制度，不属于人民法院受案范围，原审法院依法不予处理。对于***主张的公司应当向其支付的个人借款及转让3%的股份，不属于劳动争议的范畴，本案不予处理。对于***主张公司向其支付违约金500万元于法无据，原审法院不予支持。对于***主张公司向其支付年度奖励30万元，因该奖励属于公司根据个人贡献酌情发放，现公司主张个人没有贡献不予发放，故***该项诉请原审法院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休��实施办法》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、原告（被告）西安前沿动力软件开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告（原告）***支付2016年2月至2016年6月30日期间的工资170866.65元。二、原告（被告）西安前沿动力软件开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告（原告）***支付经济补偿85433.33元。三、原告（被告）西安前沿动力软件开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告（原告）***支付项目提成95000元。四、原告（被告）西安前沿动力软件开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告（原告）***支付2016年未休年休假工资6284.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回被告（原告）***其余诉讼请求。案件受理费20元，由原告（被告）西安前沿动力软件开发有限责任公司承担。 宣判后，前沿动力公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、原审法院判决上诉人支付被上诉人2016年2月至6月工资无事实依据。上诉人在一审中提交的证据证明被上诉人在职期间未如实提供劳动，其在2016年4月在职期间成立与上诉人竞业的西安大圣机器人科技有限公司，违反了高管的竞业禁止义务，其无权要求该期间工资，原审法院以被上诉人税前应发工资为工资计算依据也不合理。二、原审法院判决上诉人支付被上诉人项目提成无事实依据。1、上诉人和被上诉人约定的奖励协议约定的提成是针对被上诉人所在部门所有人，即谁引资谁享有提成，本案中以上项目已经在***（本案被上诉人委托代理人，也是被上诉人单位所在部门员工）案件中被雁塔法院认定为***所有，并且提成已经在判决后如数支付给***。一个引资项目不可能奖励两次，本案的项目提成问题已经在***案处理完毕，不应再判决支付被上诉人。2、被上诉人提供的《项目申报及贷款汇总表》**系其利用职务之便私自加盖，上诉人提供的用章记录证明根本无本次用章记录，其中所列项目特别是银行贷款上诉人已经提交证据证明并非被上诉人本人经手，而原审判决却仍认定被上诉人虚构的项目存在，上诉人请求二审法院在进一步查清事实的基础上撤销该项判决。三、原审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金计算依据严重错误。原审法院认定被上诉人应发工资平均数额为34173.33元，其数额远远高于2015年陕西省职工月平均工资4748.8元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付”的规定,其计算标准应当为14246.4元。请二审法院核实后改判。四、原审认定被上诉人未休年休假为2天与事实不符，被上诉人实际已于2月离岗，不应按照2天计算其未休年休假工资，故原审判决计算未休带薪年休假工资与事实不符。请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第四项，由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。后上诉人明确其上诉请求为：对原审判决第四、五项没有异议，请求二审法院改判上诉人支付被上诉人2016年2月至2016年6月30日期间的生活费5920元、经济补偿35616元，不支付被上诉人2016年2月至2016年6月30日期间的工资170866.65元、经济补偿85433.33元及项目提成95000元。 被上诉人**��辩称，一、上诉人与被上诉人之间存在合法的劳动用工关系，既有事实依据，也有法律依据。原审法院认定双方劳动关系存续至2016年6月于法有据，上诉人请求不支付被上诉人2016年2月至6月工资的请求没有事实依据，不能成立。上诉人认为被上诉人违反竞业禁止义务的诉称没有事实依据，一审中被上诉人提交的证据能够证明被上诉人2016年4月11日成立西安大圣机器人科技有限公司的行为系受上诉人的委托成立，同时该公司法人是***，成立后至今并未实际经营。二、上诉人上诉诉称支付被上诉人项目提成无事实依据,无法律依据，依法不能成立。1、一审中，被上诉人向法庭提供的2014年5月30日双方签字**的《关于申报项目和外部融资等奖励的协议》及上诉人**认可的《委托书》、《项目申报及贷款汇总表》，且庭审中上诉人亦认可除重点华人华侨团队的政府支持资金未到账以外，其余均已到账，足以充分证明被上诉人一审中请求支付项目提成的证明目的。2、上诉人辩称《关于申报项目和外部融资等奖励的协议》所约定提成是针对被上诉人所在部门所有人，其协议所签订乙方为被上诉人个人，同时双方在合同中明确约定在被上诉人工资中予以兑现，足以证明该协议为被上诉人与上诉人间报酬约定，上诉人的诉称无事实依据，请二审法院依法予以驳回。三、原审判决上诉人依据被上诉人应发工资平均数额支付经济补偿金于法有据，并无错误。重要是2016年6月30日，被上诉人与上诉人法定代表人***及前法定代表人***已就公司违法解聘补偿事项达成《协议书》，约定支付被上诉人包括工资、经济补偿30万元及包括《特聘协议》部分承诺被上诉人的3％股份、违约金折算款30万元在内共计60万元解除劳动合同补偿。因此，原审���决上诉人支付被上诉人2个半月的经济补偿金于法有据，也是尊重双方《协议书》的真实意愿，合情合理。综上所述，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，双方在2016年6月30就解聘被上诉人达成的《协议书》合法有效，对当事人具有约束力。上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。 二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。 本院认为，关于上诉人上诉要求支付被上诉人经济补偿数额不应为85433.33元，而应为35616元的诉请，上诉人对应支付被上诉人经济补偿及计算经济补偿的工作年限均无异议，其认为被上诉人的月工资数额高于其单位所在地区上年度职工月平均工资三倍，向被上诉人支付的经济补偿的标准应当按职工月平均工资三倍的数额���算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，用人单位向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。本案中，被上诉人月应发工资的平均数额为34173.33元，高于上诉人单位所在地西安市2015年度职工月平均工资5266.08元的三倍，故应当按照5266.08元的三倍即15798.24元作为上诉人应当支付被上诉人的经济补偿标准，上诉人应当支付被上诉人经济补偿39495.6元（15798.24×2.5），故对上诉人该诉请应予部分支持。 关于上诉人上诉要求不支付被上诉人2016年2月至2016年6月30日期间工资170866.65元，而应支付被上诉人该期间生活费5920元的诉请，上诉人主张被上诉人在该期间没有如实提供劳动，且被上诉人在2016年4月在职期间成立与其单位竞业的西安大圣机器人科技有限公司，违反了高管的竞业禁止义务，但上诉人在本案一审、二审中均未提供有效证据证明其该主张，原审法院根据双方提供的证据判决上诉人支付被上诉人2016年2月至2016年6月30日期间工资170866.65元并无不当，对上诉人该诉请本院不予支持。 关于上诉人上诉要求不支付被上诉人项目提成95000元的诉请，上诉人主张其和被上诉人约定的奖励协议约定的提成是针对被上诉人所在部门所有人，即谁引资谁享有提成，本案中项目提成已经在被上诉人委托代理人***案件中被雁塔法院认定为***所有，不应再判决支付被上诉人，且认为被上诉人提供的《项目申报及贷款汇总表》**系被上诉人利用职务之便私自加盖，项目并非被上诉人本人经手，但经本院核实，上诉人未提供有效证据证明其和被上诉人约定的奖励协议约定的提成是针对被上诉人所在部门所有人，也没有有效证据证明被上诉人委托代理人***和被上诉人为同一部门工作，亦没有有效证据证明被上诉人利用职务之便私自加盖其单位**，故上诉人该诉请缺乏事实依据，本院不予支持。原审法院根据被上诉人提供的证据判决上诉人支付被上诉人项目提成95000元是正确的。 综上，原审判决第一项、第三项正确，依法应予维持。上诉人与被上诉人对原审判决第四项、第五项均无异议，本院予以确认。原审判决第二项判决数额不妥，依法应予更改。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）**规定，判决如下： 一、维持西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初7047号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项及诉讼费用承担部分。 二、变更西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初7047号民事判决第二项为西安前沿动力软件开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向***支付经济补偿39495.6元。 三、驳回上诉人西安前沿动力软件开发有限责任公司的其余上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人西安前沿动力软件开发有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长　赵　石 审判员　*** 审判员　许　超 二〇一八年十月八日 书记员　***