苏州美德机电设备工程有限公司与苏州墨提斯信息科技有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏05民终6235号

上诉人（原审原告）：苏州美德机电设备工程有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇江苏大发电器市场5-B5B6。

法定代表人：孔志春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡雪南，江苏吴越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆凡，江苏吴越律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：苏州墨提斯信息科技有限公司，住所地苏州市吴江经济技术开发区长安路东侧。

诉讼代表人：陆诚，该公司管理人总负责人。

委托诉讼代理人：程庆军，江苏百年东吴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：饶依婷，江苏百年东吴律师事务所律师。

上诉人苏州美德机电设备工程有限公司（以下简称美德公司）因与被上诉人苏州墨提斯信息科技有限公司（以下简称墨提斯公司）承揽合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2017）苏0509民初12516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。

美德公司上诉请求：1.撤销苏州市吴江区人民法院（2017）苏0509民初12516号民事判决第四项，改判为确认对美德公司依约建设施工的本案工程在墨提斯公司不能清偿全部本案债务时，进行折价或拍卖、变卖并就其所得款项优先受偿；2.一、二审诉讼费用由墨提斯公司承担。事实和理由：1、根据涉案《中央空调工程合同》和《协议书》的内容和性质，结合《合同法》、《民事案件案由规定》等法律法规的规定，本案案由为建设工程合同纠纷中的装饰装修合同纠纷。2、美德公司具备相应的建筑资质（机电设备安装工程类）及安全生产许可证，依资质和能力实际进行了经营和装饰装修工程，根据最高人民法院相关的函复，装修装饰工程款享有合同法第286条规定的优先受偿权。

墨提斯公司辩称，美德公司所做项目并不符合装饰装修工程的定义，本案案由应为承揽合同纠纷，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

美德公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认2015年1月8日双方签订的中央空调工程合同和2015年1月14日签订的协议书的权利义务终止（一审庭审中明确为合同解除）,并由墨提斯公司支付余欠工程款2085002.7元；2.墨提斯公司赔偿利息损失275049元（从2015年2月28日起暂计至2017年10月18日为275049元，计算方式：2085002.7元×963天/365天×年利率5%）,并继续计算至本案法律文书生效日（一审诉讼中，美德公司将起算日期变更为2015年3月2日）；3.墨提斯公司退还给保证金100万元和押金1万元；4.确认对美德公司依约建设施工的工程在墨提斯公司不能清偿以上债务时，进行折价或拍卖、变卖并就其所得款项有权优先受偿；5.墨提斯公司负担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明，2015年1月8日美德公司（作为乙方）与墨提斯公司（作为甲方）签订《中央空调工程合同》一份，约定工程名称墨提斯智慧产业园空调工程，工程地点苏州市吴江经济开发区云创路233号；工程范围乙方向甲方提供报价中所列的空调设备，并负责进行空调安装调试；工程总价688万元，付款阶段为2015年3月1日付款30%即206.4万元、2台主机（8台压缩机）全部进场付款20%即137.6万元、竣工验收付款20%即137.6万元、2015年12月31日付25%即172万元、2016年12月31日付5%即34.4万元；合同签订后，乙方应在2日内支付甲方保证金50万元人民币，甲方收到该笔款项后本合同方可生效，待竣工验收一周内返还乙方；如甲方未按规定时间付清相应价款，则每日按未付价款总值万分之五处以损失赔偿，不满一日的按一日计算。

2015年1月14日，美德公司（作为承包人）与墨提斯公司（作为发包人）签订了一份《协议书》，约定工程名称为苏州墨提斯智慧产业园强电工程，工程地点为苏州吴江区长安路2358号；工程承包范围为1、墨提斯智慧产业园IDC配电柜及安装，工程总价为8756415.84元，2、墨提斯智慧产业园IDC电缆及安装工程，工程总价为8241732.58元，合计总工程总价为16998148.42元；开工日期为2015年1月16日，竣工日期为2015年5月28日，合同工期总日历天数132天；乙方需向甲方交纳保证金50万元，保证金在工程竣工后五日内无息返还；工程款的支付：1.2015年2月28日前支付合同价款为30%即5099445元，2.2015年4月30日前支付合同价款为20%即3399630元，3.2015年6月30日前支付合同价款为20%即3399630元，4.2015年12月30日前支付合同价款为25%即4249537元，5.保修期为1年，以本工程竣工之日起1年后28日内支付保修金约5%；本合同需在乙方工程保证金到甲方财务账上后方能生效。

上述两份合同签订后，美德公司先后于2015年1月13日向墨提斯公司支付《中央空调工程合同》约定的保证金50万元，于2015年1月26日向墨提斯公司支付《协议书》约定的保证金50万元。美德公司依约进行了施工，施工过程中，美德公司于2015年1月29日向墨提斯公司支付活动板房押金1万元。本案工程施工前，建筑物主体工程已由案外人施工完毕。

2017年10月19日，双方签订工作联系单三份，内容分别为：1.“工程名称墨提斯产业园空调工程；事由已完成空调工作量确认。根据合同，现已完成的空调工程量金额为412283元，明细清单详见附件。同意按实际施工计，工程竣工日2017.10.16”。附件载明的项目包括：（1）空调设备报价部分为5种不同规格的卧式暗装风机盘管共计94台，小计84256元，（2）安装材料、人工报价部分包括水管工程、风管工程、安装人工，小计304691元，（3）税金部分小计23336元。2.“工程名称墨提斯智慧产业园IDC电缆及母线槽及安装工程；事由已完成电缆工作量确认。根据合同，现已完成电缆工程量金额为1136318.40元，明细清单详见附件。同意按实际施工计，工程竣工日2017.10.16”；附件载明的项目包括7种不同规格的电力电缆、390套母线槽支架吊装、390套母线槽材料，价款共计1136318.40元。3.“工程名称墨提斯智慧产业园IDC电缆及母线槽及安装工程；事由已完成桥架工作量确认。根据合同，现已完成的桥架工程量金额为586401.30元，明细清单详见附件。同意按实际施工计，工程竣工日2017.10.16”；附件载明的项目包括5种不同规格的电缆桥架，价款共计586401.30元。

截至2016年11月14日，墨提斯公司仅支付工程款5万元，除此未再支付任何款。

苏州工业园区人民法院于2015年7月9日受理原告苏州融创科技担保投资有限公司与被告墨提斯公司、杭州勒卡斯广告策划有限公司、叶静波、张宝玉、周静担保追偿权纠纷一案，公开开庭审理后于2016年9月7日作出（2015）园商初字第02177号民事判决书，判令“一、被告苏州墨提斯信息科技有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告苏州融创科技担保投资有限公司代偿款10448841.85元、自2015年6月30日起以代偿金额10448841.85元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至实际履行之日止的利息；二、被告苏州墨提斯信息科技有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告苏州融创科技担保投资有限公司代偿款10107100元、自2015年8月11日起以代偿金额10107100元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至实际履行之日止的利息；三、被告苏州墨提斯信息科技有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告苏州融创科技担保投资有限公司实现担保追偿权的律师费259492元；四、被告张宝玉、周静、杭州勒卡斯广告策划有限公司、叶静波对被告苏州墨提斯信息科技有限公司上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任，在承担完反担保保证责任后，有权向被告苏州墨提斯信息科技有限公司追偿；五、如果被告苏州墨提斯信息科技有限公司未能履行上述第一、二、三项付款义务，原告苏州融创科技担保投资有限公司有权就被告苏州墨提斯信息科技有限公司名下的松陵镇吴江经济技术开发区顺风路西侧IDC数控中心云计算运营中心（综合科研楼）1幢房产在建工程（他项权证号苏房建吴江字第00189877号）、松陵镇吴江经济技术开发区顺风路西侧IDC数控中心云计算运营中心（综合科研楼）2幢-2幢房产在建工程（他项权证号苏房建吴江字第00189876号）、吴江经济技术开发区顺风路西侧土地使用权[土地使用证号吴国用（2013）第4000302]折价或以拍卖、变卖所得价款在登记债权限额（分别为150万元、1610万元、240万元）内优先受偿。案件受理费人民币145877元，财产保全费5000元，合计150877元，由被告苏州墨提斯信息科技有限公司、杭州勒卡斯广告策划有限公司、叶静波、张宝玉、周静负担。”该判决书生效后，该案被告未履行法律文书确定的义务，苏州融创科技担保投资有限公司于2016年11月7日向该院申请执行，该案的执行标的为人民币20966310.85元及迟延履行期间的债务利息。执行中，该院于2017年2月27日作出（2016）苏0591执4475号之一执行裁定书，裁定“将被执行人苏州墨提斯信息科技有限公司名下位于松陵镇吴江经济技术开发区顺风路西侧IDC数控中心云计算运营中心（综合科研楼）1幢房产在建工程、松陵镇吴江经济技术开发区顺风路西侧IDC数控中心云计算运营中心（综合科研楼）2幢-2幢房产在建工程、吴江经济技术开发区顺风路西侧土地使用权交付评估、拍卖，并以拍卖所得清偿被执行人结欠申请执行人的债务”。

2017年11月17日，本院出具（2017）苏0509破27号民事裁定书，裁定受理黄俊对墨提斯公司的破产清算申请。

一审庭审中，双方同意涉案合同于2017年12月28日解除。

一审法院认为，双方当事人的合同权利受法律保护。美德公司与墨提斯公司签订的《中央空调工程合同》及《协议书》，系双方当事人真实意思表示，依法成立。本案所涉两份合同均约定以支付保证金作为合同生效的条件，美德公司先后于2015年1月13日、2015年1月26日向墨提斯公司支付上述两份合同约定的保证金，故《中央空调工程合同》及《协议书》先后于2015年1月13日、2015年1月26日生效。合同生效后，美德公司依约进行了施工，但墨提斯公司未按约支付款项，至今仅支付5万元，已经构成违约；另，因墨提斯公司未履行生效法律文书确定的义务，致使为履行涉案合同必须依附的主体工程建筑被苏州工业园区法院拍卖，本案所涉合同丧失了继续履行的条件。一审庭审中，双方均同意双方之间的合同关系于2017年12月28日解除。据此，一审确认双方签订的《中央空调工程合同》及《协议书》因墨提斯公司违约于2017年12月28日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，墨提斯公司在工作联系单中确认《中央空调工程合同》项下款项586401.30元及《协议书》项下款项412283元、1136318.40元，共计2135002.70元，扣除已经支付的5万元，尚欠2085002.70元，一审对美德公司对墨提斯公司享有的该债权予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，墨提斯公司未按《协议书》的约定于2015年2月28日支付约定的首期款5099445元，未按《中央空调工程合同》于2015年3月1日支付约定的款项206.4万元，已构成违约，应承担由此给美德公司造成的损失，双方在《协议书》中未约定逾期付款违约金，《中央空调工程合同》约定按未付价款总值万分之五计算逾期付款损失金额。美德公司主张以2085002.70元为基数按年利率5%从2015年3月2日计算至本判决生效之日，因一审法院于2017年11月17日裁定受理黄俊对墨提斯公司的破产清算申请，根据《中华人民共和国破产法》之规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，但是债权数额由墨提斯公司破产管理人确认，本案不予理涉，对美德公司对墨提斯公司享有的该债权予以确认。美德公司另要求墨提斯公司退还保证金100万元及押金1万元，事实和法律依据充分，对美德公司对墨提斯公司享有的该债权予以确认。案由变更为确认债权之诉。美德公司另主张其施工行为属装饰装修，按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，对其依约施工的工程在墨提斯公司不能清偿以上债务时进行折价或拍卖、变卖并就其所得款项有权优先受偿。一审法院认为，参照《建筑装饰装修管理规定》（建设部令第46号）第二条第二款的规定，本规定所称的建筑装饰装修，是指为使建筑物、构筑物内、外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动，美德公司与墨提斯公司签订的《中央空调工程合同》施工内容为“提供报价中所列的空调设备，并负责进行空调安装调试”，不属“使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动”，因此不能认定为装修装饰合同，而系承揽合同。美德公司与墨提斯公司签订的《协议书》施工内容为“IDC配电柜及安装”、“IDC电缆及安装”，系为特定的“IDC”运营而进行的配电柜及电缆的安装活动，不属“使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动”，因此不能认定为装修装饰合同，而系承揽合同。故美德公司该诉讼请求欠缺法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、美德公司与墨提斯公司签订的《中央空调工程合同》及《协议书》于2017年10月28日解除；二、确认美德公司对墨提斯公司享有承揽款债权2085002.70元及利息损失债权（以2085002.70元为基数按年利率5%从2015年3月2日计算至本判决生效之日）；三、确认美德公司对墨提斯公司享有返还保证金债权100万元、返还押金债权1万元；四、驳回美德公司的其它诉讼请求。案件受理费33760元，诉讼保全费5000元，共计38760元，由墨提斯公司负担。

二审经审理查明的事实与一审一致，且双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点在于本案案由，即本案所涉民事法律关系的性质问题。本案所涉《中央空调工程合同》中明确工程范围为：美德公司向墨提斯公司提供报价中所列的空调设备，并负责进行空调安装调试。《协议书》中亦明确强电工程承包范围为：墨提斯智慧产业园IDC配电柜及安装、墨提斯智慧产业园IDC电缆及安装。该俩工程范围即施工内容显与建筑装饰装修合同所定义的工程建筑活动不符。本案案由应为承揽合同纠纷，美德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33760元，由上诉人苏州美德机电设备工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　唐　蕾

审判员　冯月青

审判员　孙晓蕾

二〇一八年九月十二日

书记员　莫敏健