***与承德市畅和建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审判决书

河北省承德市双桥区人民法院

民事判决书

（2014）双桥民初字第1384号

原告***，住河北省承德市。

委托代理人***，河北天诤律师事务所律师。

被告***，住承德市双桥区。

被告承德市畅和建筑工程有限公司（以下简称市畅和建筑公司），住所地河北省承德市双桥区石洞子沟标牌厂小区1号楼。

法定代表人**，总经理。

委托代理人**，河北蓝岛律师事务所律师。

原告***与被告承德市畅和建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月25日受理后，依法由于2013年10月15日作出（2013）双桥民初字第1967号民事判决书，被告市畅和建筑公司不服该判决向河北省承德市中级人民法院提起上诉。河北省承德市中级人民法院于2014年3月10日作出（2014）承民终字第173号民事裁定书，撤销了本院作出的（2013）双桥民初字第1967号民事判决书，将该案发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，对该案进行了审理。诉讼中，依据原告申请，本院依法追加被告***参加诉讼。原告的委托代理人、被告市畅和建筑公司的委托代理人到庭参加了诉讼。被告***经本院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2008年6月5日，被告市畅和建筑公司与发包方承德市双滦区工业促进局签订了建设工程承包合同，承包双滦区钢延（钒业）工业园标志塔建设工程。2008年8月23日，被告市畅和建筑公司项目部经理***将承包的双滦区钢延（钒业）工业园标志塔建设工程中的不锈钢部分转包给原告，原告承接工程后积极履行了合同义务。双方合同明确约定不锈钢单价每平方米950元，竣工后的不锈钢工程量为265.26平方米，被告市畅和建筑公司应向原告支付工程款251997.00元，原告多次催要，被告项目部经理***给原告出具借条一张，原告与***之间的借款事实并不存在，原告向法院提起诉讼，要求二被告支付原告工程款251997.00元及利息，二被告承担连带给付责任，诉讼费用由二被告负担。

原告为支持其诉讼请求，庭审中出示以下证据，1、双滦区工业促进局与被告市畅和建筑公司的建筑工程合同书，证明工程的承包人是被告市畅和建筑公司；2、建设工程承包合同，发包人被告***、承包人原告***；3、申明选身份证明，其明确指出***和申明选分别分包不锈钢和石材工程；4、建设项目投资评审结论；5、钒业工业园标志塔工程结算汇总表，证明工程已经竣工交付使用，***是此项目的负责人；6、竣工图；7、建筑工程结算书；8、（2009）双滦民初字第346号民事裁定书；9、（2012）双桥民初字第1921号民事裁定书；10、证人常凤龙证人证言，证实原告在此期间不断主张权利。

被告市畅和建筑公司辩称，被告市畅和建筑公司承包双滦工业促进局的标志性建筑工程，将工程的部分分包给被告***，被告***又转包给原告***和申明远。2009年原告***和申明选因为工程款的问题向双滦法院起诉被告***和被告市畅和建筑公司，被告***做原告***和申明选工作，双方达成一致意见，被告***给申明选打7.5万元的借条，给原告***打的12.5万元的借条，双滦法院都有这些内容，到了2012年原告***向双桥区法院起诉被告***主张这个借款关系，后来不知道为什么撤诉了，2013年7月份又起诉被告市畅和建筑公司，被告市畅和建筑公司认为不应该承担责任，理由是将部分工程已经分包给被告***，被告***又转包给***和申明选，被告***与***和申明远的工程款按照合同约定的27万元，一共给付了8万元，还差20万元。1、转成借款，2、超诉讼时效，因此，被告市畅和建筑公司不承担责任。

被告市畅和建筑公司提交如下证据，1、***于2009年3月16日给被告出具的工程款已结清的证明；2、现金支票存根及***打的收款条；3、借条（复印件）。

经过庭审质证，被告市畅和建筑公司对原告提交的1、2号证据没有异议。3号有异议，证人应当出庭，4号对真实性没有异议，认可***是被告畅和公司的项目负责人，但他只是负责此项目。5、6、7、8、9号证据没有异议。认为10号证据与本案无关。原告认为被告出示的证据与本案无关联性。

被告市畅和建筑公司虽对3号证据提出异议，但该证据能够证实原告与申明选各自分包的工程项目，因此，本院对该证据予以认定。对被告无异议的证据本院予以认定。原告出示的10号证据能够证明原告向被告***主张权利的事实。本院对被告市畅和建筑公司出示的证据予以认定。

经审理查明，2008年6月5日，被告市畅和建筑公司与承德市双滦区工业促进局签订了建设工程施工合同，由被告市畅和建筑公司承建双滦钒业工业园标志塔工程。被告***作为被告市畅和建筑公司的项目负责人负责该项目的施工。2008年8月23日被告***与原告***、申明选签订建设工程承包合同，将工程项目中的不锈钢和石材部分包给原告***、申明选，原告负责不锈钢部分。合同约定，不锈钢工程单价为950.00元／每平方米。2008年11月23日被告市畅和建筑公司编制的建设工程结算书中注明304材质拉丝不锈钢装饰板数量为262.126平方米。承德市双滦区工业促进局于2009年3月前将该工程全部1202668.00元工程款给付被告市畅和建筑公司。被告市畅和建筑公司收取上述工程款的8%作为税金及管理费用，所余工程款全部支付给被告***。被告***向原告支付工程款80000.00元。2009年3月29日***给原告出具一张125000元的借条。

2009年原告在承德市双滦区人民法院起诉被告，2009年4月10日撤诉，2012年4月16日原告在我院起诉***，2012年10月15日撤诉。

本院认为，被告市畅和建筑公司承包双滦区钒业工业园标志塔工程后，将全部工程交由被告***负责组织施工，被告市畅和建筑公司仅收取管理费和代扣税金，被告市畅和建筑公司与被告***之间系单位内部的管理与被管理的关系。被告***作为被告市畅和建筑公司的项目负责人代表被告市畅和建筑公司组织施工、与发包单位共同确认工程结算数额，同时，被告***与原告签订建设工程承包合同，将该工程不锈钢部分分包给原告的行为亦应是其作为被告市畅和建筑公司项目负责人的职务行为。被告市畅和建筑公司应对其项目负责人的经营活动承担民事责任。因原告不具备相应的施工资质，因此，原告与被告***签订的建设工程施工合同违反了国家禁止性、强制性规范，该合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鉴于本案所涉及工程已经竣工并验收合格，原告要求被告支付工程款的诉讼请求证据充分且符合法律规定，本院予以支持。因被告市畅和建筑公司已将工程款全部支付给被告***，因此，被告***应支付原告相应的工程款，被告市畅和建筑公司承担连带给付责任。原告认可被告***已给付工程款80000.00元，本院予以确认。被告市畅和建筑公司无证据证实2009年3月29日被告***给原告出具125000元的借条后，原告认可上述工程款已结清的事实，因此，对被告市畅和建筑公司的上述答辩理由本院不予支持。工程完工后，原告多次追索欠款，主张权利，引起诉讼时效中断，故被告提出原告的请求的超过诉讼时效的抗辩意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同的解释》第二条、第二十六第一款之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内给付原告***工程款169019.70元。

二、被告承德市畅和建筑工程有限公司承担连带给付责任。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5080.00元，保全费1270.00元，合计6350.00元，由原告负担1400.00元，由二被告负担4950.00元。

如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于承德市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员盖松

人民陪审员陶财

二〇一四年十月四日

书记员***

附页

《中华人民共和国民法通则》

第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效。

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。