张留强、李刚等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏11民终1013号

上诉人（原审原告）：张留强，男，1966年3月16日生，汉族，住丹阳市。

委托诉讼代理人：姬智，江苏云俊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李刚，男，1973年12月8日生，汉族，住丹阳市。

委托诉讼代理人：王一珉，江苏丹凤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏同创建筑装饰有限责任公司，住所地：句容经济开发区工业园区富源路东侧，统一社会信用代码9132118374131455XE。

法定代表人：宋明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘国林，江苏永兆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：丹阳市云阳街道石城村民委员会，统一社会信用代码54321181ME24200850，住所地：丹阳市云阳街道锦绣江南小区门面房12号。

法定代表人：李正花，主任。

委托诉讼代理人：钱鑫，江苏金矛律师事务所律师。

上诉人张留强因与被上诉人李刚、江苏同创建筑装饰有限责任公司（以下简称“同创公司”）、丹阳市云阳街道石城村民委员会（以下简称“石城村委会”）建设工程施工合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2021）苏1181民初1271号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2022年3月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

张留强上诉请求：撤销丹阳市人民法院（2021）苏1181民初1271号民事判决，发回重审或依法改判李刚、同创公司连带给付工程款1514177.77元及利息，石城村委会在欠付工程款186090元的范围内承担付款责任。事实与理由：一、一审法院认为质保期未届满、工程质量保证金未达到支付条件是错误的。且质保金金额认定错误，质保期非保修期。二、一审法院认定上诉人承担中标额10%的服务费错误。三、一审法院认定上诉人自认已收取工程款2776314.59元，系断章取义。四、同创公司支付的部分材料款与本案无关。

李刚辩称：上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

同创公司辩称：同意李刚代理人的意见。

石城村委会辩称：与一审意见相同，没有新的意见。

张留强向一审法院起诉请求：1.判令李刚给付张留强工程款945485.43元及利息（自起诉之日至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令李刚返还张留强农民工工资保证金、工程风险保证金44万元；3.判令李刚返还张留强垫付的管理费14万元；第1、2、3项合计为1525485.43元。在审理过程中，张留强合并第1、2、3项诉讼请求，变更诉讼请求为要求判令李刚给付工程款1514177.77元；4.判令同创公司对上述诉请承担连带责任；5.判令石城村委会在欠付工程款的范围内承担付款责任；6.诉讼费用由李刚、同创公司、石城村委会承担。

一审法院认定事实：2018年8月24日，同创公司中标石城村委会工具间（一）、工具间（二）、活动中心（一）、活动中心（二）的土建、安装工程。2018年9月28日，石城村委会作为发包人、同创公司作为承包人签订建设工程施工合同，约定同创公司承包位于丹阳市的工具间（一）、工具间（二）、活动中心（一）、活动中心（二）新建工程，工程内容包括土建、安装（图纸及清单内的所有内容），计划开工日期为2018年10月25日，计划竣工日期为2019年4月22日，工期总日历天数为180天，签约合同价为3625130.79元。工程质量保修书约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。

2019年2月14日，李刚作为甲方、张留强作为乙方签订项目承包协议，约定由张留强承包石城村委会工具间（一）、工具间（二）、活动中心（一）、活动中心（二）新建工程，面积为1223.1平方米，合同工期为180日历天，视工程情况及甲方发出的开工令为准；承包价为3625130.79元（暂定），实际结算以审计价为准；乙方在合同签订后向甲方交纳2%的工程风险保证金，工程全额收款后各项指标达到承包合同要求，经甲乙双方清算确认后全额无息返还，反之风险保证金充抵，不足部分由乙方继续支付；利润的上缴方式为按中标总额的10%（服务费）上缴362513.08元，合同价外增加的按审定价另行收取8%的服务费，工程所有税费由乙方承担。

2019年3月2日，同创公司作为发包方（甲方）、李刚作为承包方（乙方）签订内部风险抵押全额承包工程项目合同，约定由李刚承包石城村委会工具间（一）、工具间（二）、活动中心（一）、活动中心（二）新建工程，面积为1223.1平方米，合同工期为180日历天，视工程情况及甲方发出的开工令为准；乙方一次性向甲方交纳管理费20万元，合同价以外增加的按审定价另行收取8%的管理费，工程产生的税费由乙方承担。嗣后，张留强对案涉工程进行施工，期间李刚委派芮慧慧担任现场的资料员，负责项目的施工资料、审计跟进等工作。2019年8月18日，土建工程经竣工验收合格，施工、监理、建设、设计单位共同出具单位工程竣工验收证明书。2019年8月26日，李刚与案外人邹松龄签订协议，将案涉工程的室外给水、室内木门、室外雨污水、室外电缆工程以包工包料的形式发包给邹松龄施工，约定工程的结算以审计审定价为准。2020年7月24日，经江苏富华工程造价咨询有限公司审计，石城村委会工具间（一）、工具间（二）、活动中心（一）、活动中心（二）新建工程审定价为3721800.2元。同年9月23日，李刚向同创公司出具承诺书，载明因施工期间安全检查得分不及格，致使同创公司被扣信用分，同意同创公司以管理费的形式对其罚款10万元在工程款中扣除，同意同创公司收取管理费197744元，共计297744元。2020年10月8日，李刚按照审定价407167.12元向邹松龄支付上述附属工程的价款，邹松龄出具了收条。

在审理过程中，石城村委会提供江苏丹阳农商银行结算业务申请书，证明2019年7月30日、2020年1月17日、2020年9月8日分3次向同创公司支付工程款共计3535710.02元，同创公司认可已收到上述款项。同创公司主张已代为支付人工工资及材料款共计3187937.33元，并提供了相关合同、送货单、发票及支付凭证，李刚对此予以认可，但张留强对其中代付的部分人工工资及材料款不予认可。

一审法院认为：发包人应当按约支付工程价款。同创公司、李刚签订的内部风险抵押全额承包工程项目合同，违反建筑法的强制性规定，属于违法转包，应当认定无效，李刚与张留强签订的项目承包合同，属于违法分包，也应当认定无效。由于石城村民委员会的活动中心及工具间工程已于2019年8月18日竣工验收，并于2020年7月24日完成审计，总工程价款为3721800.02元，因此，张留强有权要求转包人、分包人给付工程价款，但是，应当扣除相关款项。依照合同约定土建工程的质保期为5年，工程质量保证金186090元尚未达到支付条件，应当予以扣除。室外给水、室内木门、室外雨污水、室外电缆工程由李刚发包给案外人邹松龄施工，该部分工程款407167.12元已由李刚支付给邹松龄，因此，也应当在工程款中扣除。参照李刚与张留强签订的项目承包合同第三条第1项的约定，张留强应承担中标总额10%的服务费，合同价以外增加的部分按审定价另行收取8%的管理费，由于同创公司、李刚进行工程投标、施工管理、工程审计等工作，因此，张留强应承担其施工工程的管理费332003.29元[（3721800.02－401767.12）×10%]。综上，张留强目前应取得的工程价款为2796539.61元（3721800.02－186090－407167.12－332003.29）。张留强在诉状中自认同创公司、李刚已支付张留强价款2776314.59元，在审理过程中针对李刚提交的支付凭证又主张李刚仅支付工程款2382563.33元，张留强对于2020年1月20日同创公司支付的劳务工资756000元不予认可，但是，该笔劳务工资在扣除税款后已实际发放714450元，由李刚、张留强于2019年12月31日共同向同创公司出具承诺书予以确认，张留强主张未收到该笔劳务工资缺乏事实依据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[法释（2019）19号]第三条第二款的规定，当事人在起诉状、答辩状等书面材料中明确承认的事实，另一方当事人无需举证证明，张留强在诉状中自认同创公司、李刚已支付张留强价款2776314.59元，因此，一审法院对此予以采信。综上，根据张留强自认已收到的工程价款2776314.59元，李刚尚应给付张留强工程价款20225.02元。张留强主张的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。张留强诉请的其余工程价款缺乏事实依据，一审法院不予支持。张留强要求同创公司承担连带责任，因同创公司违法转包，应当承担连带给付责任。石城村委会目前并不欠付工程价款，故不应承担付款责任。

一审法院判决：一、李刚、江苏同创建筑装饰有限责任公司于判决生效后十日内连带给付张留强工程价款20225.02元，并自2020年1月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息至实际给付之日；二、驳回张留强的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人向本院提交从丹阳市建设工程质量检测中心调取的案涉工程的建材检测报告明细，拟证明混凝土只有江苏建宇公司供应，电线是由丹阳市河阳电线厂供应，门窗是由丹阳市中悦门窗有限公司供应，玻璃是由华美公司供应，所有的主材检验报告并没有包括同创公司举证的前利混凝土、河润电缆、安普电缆、佳睦门窗等，均并不是用于涉案的工程。有一些木材跟板材因为不是强制检验的项目，所以检测中心没有收检的资料。

李刚质证认为：上诉人提供的证据，只能证明送检的材料，并不能证明是全部使用的材料。对于上诉人和同创之间的事情李刚不是很清楚，在材料购置中没有参与。

同创公司质证认为：证据的真实性请法庭予以核实。该材料仅为送检材料，并不包含工程中所有材料。从委托时间来看有些早于工程竣工日之前，可能是在工程施工过程中进行的部分抽检。

石城村民委员会代：对于证据的三性均无异议。

本院对建材检测报告予以确认。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，2019年8月18日，案涉土建工程经竣工验收合格，2020年7月24日，经江苏富华工程造价咨询有限公司审计，工程审定价为3721800.2元，同创公司、李刚应当向张留强支付相应工程款。上诉人张留强主张一审认定案涉土建工程的质保期为5年、工程质量保证金186090元错误。本院认为，双方在合同中未约定工程质量保证金返还期限，根据法律规定，应当自建设工程竣工验收之日起满二年返还，案涉工程于2019年8月18日竣工验收，工程质量保证金应于2021年8月18日届满返还，张留强于2021年1月8日向一审法院起诉，期限尚未届满，故本院不予支持。对于186090元保证金，除了3%工程质量保证金之外，双方还约定了2%的工程风险保证金，合计186090元，期限届满后应当一并返还。关于10%的服务费问题，系双方自愿约定，上诉人应按合同约定取得相关款项，10%的服务费不在上诉人约定取得范围内，上诉人认为应归其所有，无事实和法律依据。对于上诉人已收取工程款的争议，上诉人认为包含了其支付的58万元保证金，李刚不予认可，合同中也未约定，上诉人应另行解决。上诉人认为同创公司扣减的部分材料款与其无关，本院认为，工程送检的材料，并不能证明是全部使用的材料，上诉人仅以此主张不应扣减材料款，证据不足，本院不予采纳。

综上，张留强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18530元，由上诉人张留强负担。

本判决为终审判决。

审判长　宋　涛

审判员　张玉宽

审判员　姜　玲

二〇二二年六月六日

书记员　吴　斯