江苏凯越体育场地设施有限公司、温州泽荣建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙03民终7334号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏凯越体育场地设施有限公司，住所地江苏省兴化市荻垛镇工业集中区五号路，统一社会信用代码91321281689648084A。

法定代表人：殷万存，董事长。

委托诉讼代理人：潘海勇，系公司员工。

委托诉讼代理人：金思文，江苏利尚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：温州泽荣建设工程有限公司，住所地平阳县鳌江镇火车站大道和谐嘉园A幢901号，统一社会信用代码91330326094857370T。

法定代表人：陈必，董事长。

委托诉讼代理人：蔡贤弼，浙江六和（温州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：支盈盈，浙江六和（温州）律师事务所律师。

原审第三人：叶昌晗，男，1969年12月29日出生，汉族，住浙江省平阳县。

上诉人江苏凯越体育场地设施有限公司（以下简称凯越公司）因与被上诉人温州泽荣建设工程有限公司（以下简称泽荣公司）及原审第三人叶昌晗建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326民初1526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人凯越公司上诉请求撤销原判，改判支持凯越公司的全部诉讼请求，泽荣公司支付给凯越公司损失费324750元。事实与理由：泽荣公司于2017年4月30日与凯越公司签订工程施工合同书，叶昌晗为泽荣公司代理人。涉案工程于2017年9月7日验收合格，泽荣公司应当按合同约定支付工程款，原审法院判决合同无效是错误的。退一步讲，即使合同无效，泽荣公司也是有过错的，其明知不能转包而转包涉案工程，存在重大过错，应按过错分担责任。

被上诉人泽荣公司答辩称：一、叶昌晗并非凯越公司的代理人，其系涉案项目工程的实际施工人，与凯越公司于2017年4月30日签订的工程施工合同书违反法律规定，属于无效协议。二、经司法鉴定，凯越公司就涉案工程的施工内容存在严重的质量问题，应当予以返工修复，已支付的工程款80000元依法应当予以返还。三、原审判决已认定泽荣公司存在过错，而驳回泽荣公司要求凯越公司赔偿经济损失的诉讼请求，若按过错责任分担赔偿损失，则凯越公司还需再行支付相应赔偿款。请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人叶昌晗未作答辩。

凯越公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令泽荣公司支付凯越公司工程款324750元；2.判令泽荣公司支付凯越公司利息12990元（324750×0.5%/月，自2018年5月至付清止）；3.本案诉讼费用由泽荣公司承担。

泽荣公司在原审中反诉请求：1.确认两份《工程施工合同书》无效；2.判令凯越公司返还工程款80000元；3.判令凯越公司赔偿泽荣公司经济损失510000元；4.判令凯越公司承担本案反诉诉讼费和鉴定费。

原审法院认定：2016年7月泽荣公司中标鳌江镇第八小学150米塑胶田径项目，泽荣公司与鳌江镇第八小学签订一份《鳌江镇第八小学150米塑胶田径项目施工合同》，约定工程造价为855915元。后泽荣公司又将该工程交由叶昌晗施工并约定按工程总价的9%收取税金及管理费，双方于2016年8月10日签订一份《建设工程施工合作协议书》。2017年4月30日，叶昌晗代表泽荣公司与凯越公司签订一份《工程施工合同书》，约定150米环形塑胶跑道及硅PU由凯越公司施工，采用包工包料的承包方式，塑胶跑道单价135元/平方米，硅PU单价150元/平方米，工程总价400000元，按实际面积结算；合同签订后材料进场支付工程款总价的30%即120000元，施工完毕后支付工程款总价的60%即240000元，工程验收合格后支付至工程款总价的95%，留5%质量保证金；凯越公司承诺包修一年（包修期间免费修，人为损坏除外），保修一年（保修期内收成本费，人为损坏除外）。合同签订后凯越公司即进场施工，2017年9月7日全部工程通过竣工验收，等级为合格，全部工程定案造价为988593元。涉案工程投入使用后，凯越公司曾进行过一次维修。鳌江镇第八小学以塑胶层有质量问题要求泽荣公司返工及修复，并扣留质量保证金50000元。泽荣公司已支付凯越公司工程款80000元，因认为有质量问题而拒绝支付余款。浙江省方正校准有限公司鉴定意见为：1.鳌江镇第八小学150米塑胶跑道颗粒成品、硅PU成品、透气型塑胶面层存在物理机械性能等不符合国家标准要求的质量问题；2.对鳌江镇第八小学150米塑胶跑道颗粒成品、硅PU成品、透气型塑胶面层需进行拆除返工处理。浙江省方正校准有限公司对返工费用估算为505640元（透气型塑胶面积为2250.58平方米，复合型PU面积为660.09平方米，其中透气型塑胶、复合型PU造价计449337元，拆除垃圾外运费用计14551元，税金计41750元）。浙江省方正校准有限公司分析认为，虽该运动场地面层施工完成已有二年左右，其产品的性能会有所改变，但其拉伸强度、扯断伸长率均小于国家标准要求的数值，且有一定差距，这说明造成其物理性能、外观质量不符合国家标准要求的原因主要与该运动场地面层的本身质量（如耐久性能不足等）有关，另外，造成硅PU成品（篮球场和排球场）起鼓脱层的外观质量问题也不排除与施工因素有关。

原审法院认为，泽荣公司中标鳌江镇第八小学150米塑胶田径项目后，又将其中的150米环形塑胶跑道及硅PU分包给凯越公司施工，因此凯越公司与泽荣公司签订的《工程施工合同书》违反法律法规强制性规定，应认定无效。《中华人民共和国合同法》规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。根据上述规定及泽荣公司与凯越公司签订的《工程施工合同书》，涉案工程造价总计402841.80元（塑胶跑道单价135元/平方米，硅PU单价150元/平方米，参照鉴定报告透气型塑胶面积为2250.58平方米，复合型PU面积为660.09平方米），由于该合同属无效合同，因此凯越公司主张工程款的前提是工程质量合格，现涉案工程经鉴定存在质量问题，需进行拆除返工处理，即凯越公司施工部分需要拆除，因此凯越公司要求泽荣公司支付工程款及利息于法不符，不予支持，而且凯越公司应返还其已经收取的工程款80000元。因泽荣公司应承担涉案工程的返工修复责任，其对因此造成的损失也有过错，应承担相应的责任，其要求凯越公司赔偿经济损失510000元于法无据，不予支持，该部分损失由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第四条规定，判决如下：一、驳回凯越公司的诉讼请求；二、确认凯越公司与泽荣公司签订的《工程施工合同书》无效；三、凯越公司应于判决生效之日起十五日内返还泽荣公司工程款80000元；四、驳回泽荣公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6366元，减半收取3183元，由凯越公司负担；反诉受理费7000元，减半收取3500元，由凯越公司负担900元，泽荣公司负担2600元；鉴定费120000元（已由泽荣公司支付），由凯越公司与泽荣公司各负担60000元。

上诉人凯越公司在二审审理过程中向本院提交了如下证据：

1、资质证书，以证明凯越公司有施工建筑主体资格，可以对涉案工程进行施工。2、公司名称变更证明，以证明公司名称变更由泰州市凯越体育场地设施有限公司变更为江苏凯越体育场地设施有限公司。3、发票，以证明使用原材料费用合计357452元。4、工程结算单验收报告，系泽荣公司一审提供的证据，证明竣工验收合格。被上诉人泽荣公司对凯越公司二审提供的证据发表意见如下：对证据1的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该项证据无法证明合同有效。对证据2的真实性、合法性和关联性均无异议。对证据3的真实性没有异议，对其合法性和关联性有异议。证据4不是泽荣公司一审提供的，是一审法院调查取证的材料。对该项证据的真实性没有异议，对关联性有异议。虽然竣工验收合格了，但如确实是存在质量问题，可以推翻原先的验收结果。本院认为，凯越公司二审提供的证据1、2无法证明凯越公司是涉案工程的实际施工人，与本案争议焦点无涉，故本院不予确认。证据3不属于新证据，且无法证明与本案的关联性，故本院不予确认。证据4系一审已经认证的证据，二审不再赘述。

本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，泽荣公司中标鳌江镇第八小学150米塑胶田径项目后，将150米环形塑胶跑道及硅PU分包给凯越公司施工，其将关键性主体工程分包给他人完成，违反国家强制性法律规定，属于违法分包行为，原判认定双方签订的合同无效，并无不当。涉案工程出现不符合国家标准要求的质量问题，业经专业鉴定机构鉴定，事实清楚。凯越公司将工程交由没有施工资质的个人施工并从中获利的行为违反国家强制性法律规定，其对工程出现质量问题存在明显的过错。一审法院综合考量双方的过错，判决凯越公司返还已经收取的工程款80000元并对泽荣公司提出的要求凯越公司赔偿其经济损失510000元的诉讼请求予以驳回，处理得当。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费6366元，由上诉人江苏凯越体育场地设施有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴跃玲

审 判 员　邓习军

审 判 员　白海玲

二〇二〇年三月十九日

代书记员　戴鹏达

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。