江苏辉阳装饰装璜工程有限公司与万通建设集团有限公司、江苏省如皋师范学校附属小学建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0682民再10号 原审原告：江苏辉阳装饰装璜工程有限公司，住所地：如皋市如城街道紫竹园312幢六层1-6室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，江苏希言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏希言律师事务所实习律师。 原审被告：万通建设集团有限公司，住所地：如东县掘港镇芳泉路7号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，公司副总经理。 原审被告：江苏省如皋师范学校附属小学，住所地：如皋市如城镇学官路28号。 法定代表人：***，校长。 委托诉讼代理人：**，***政律师事务所律师。 原审原告江苏辉阳装饰装璜工程有限公司（以下简称辉阳公司）与原审被告万通建设集团有限公司（以下简称万通公司）、江苏省如皋师范学校附属小学（以下简称如师附小）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月15日作出（2016）苏0682民初11716号民事判决书，已发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2018年10月31日作出（2018）苏0682民申36号民事裁定，再审本案。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告辉阳公司委托诉讼代理人**、***,原审被告万通公司委托诉讼代理人***，原审被告如师附小委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。审理中，本院依职权追加***、***为第三人参加诉讼，后***、***因与万通公司的工程款纠纷案件双方已达成和解协议，并已处理完毕，书面提出不作为本案第三人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辉阳公司再审请求判令：1、原审被告如师附小向辉阳公司支付工程款524.0954万元，并按10%年利率的标准支付逾期付款利息；2、诉讼费用、保全费由如师附小承担。事实和理由：辉阳公司由***、***夫妇投资设立，***为公司的法定代表人。2010年3月3日，***借用万通公司名义与如师附小签订《建设工程施工合同》，承接如师附小综合楼土建和水电安装工程；同年10月20日，万通公司苏北分公司与***签订《工程项目内部承包协议》，约定以上工程全部交由***施工，***承担《建设工程施工合同》中承包方的全部义务，且不管工程赢亏如何，万通公司均按工程中标总价的1.5%收取管理费。合同签订后，辉阳公司组织施工，并承担了所有施工费用，按约定向万通公司缴纳了管理费。为方便与如师附小结算以上工程款，万通公司于2014年1月15日与辉阳公司签订了《债权转让协议》，约定万通公司将该工程所有剩余工程款（含奖励等款项共524.0954万元）转让给辉阳公司，万通公司在与辉阳公司签订债权转让协议的当日，亦已将以上债权转让的事实书面通知了如师附小，如师附小当时的负责人签字“同意转让”，且加盖了如师附小的印章。因上述工程实际系辉阳公司挂靠在万通公司进行的施工，该合同依法属于无效合同，但辉阳公司系该工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，如师附小应在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任，且万通公司已将以上工程款实至名归转让给辉阳公司，并通知了如师附小，根据合同法的规定，被告如师附小也应当向辉阳公司直接支付以上工程款。 万通公司认可辉阳公司再审请求，未提出答辩意见。 如师附小在认可辉阳公司再审请求的基础上，认为在万通公司与辉阳公司签订了《债权转让协议》后不久，其收到南通市崇川区人民法院协助执行通知书和诉讼保全裁定书，导致案涉工程款其在原审未判决之前没有支付给辉阳公司，但在原审判决后，其已按照原审判决书的要求支付了相应的工程款，现辉阳公司主张按10%年利率的标准支付逾期付款利息没有依据。 辉阳公司原审向本院起诉，请求判令：1、两被告向原告支付工程款524.0954万元，支付相应的利息；2、诉讼费用、保全费由两被告承担。事实与理由与再审相同。本院原审认定案件事实：2010年3月3日，如师附小作为发包人，万通公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》一份，第一节合同协议书：1、工程概况工程名称：综合楼。工程地点：如城镇学宫路28号（学校校园内）。工程内容：施工图纸及工程量清单包含的土建及水电安装工程等。2、工程承包范围：土建、水电安装工程（具体见工程量清单）。3、合同工期：开工日期：2010年3月28日（具体开工时间以监理签发的开工令为准），竣工日期：2010年10月28日。5、合同价款：20669277.87元。…双方还对相关事项进行了约定。第二节通用条款…第三节专用条款二、5.3发包人派驻的工程师***，代表发包方行使本合同约定的发包方的权力和监理人需要取得发包人批准的权力。7.项目经理***，项目执行经理***，代表公司全权负责本工程的一切事务。六、合同价款与支付本合同价款采用固定单价方式确定。工程款（进度款）支付双方约定的支付方式和时间：该工程基础部分验收合格后付中标价的10%，主体结构验收合格后付中标价的30%，工程竣工验收通过后一个月内付至合同价款总额的50%；余款待审计结束后除扣留工程总价5%作为工程质量保修金外，分三年付清（每年平均支付余款的三分之一）。每次支付前，承包人均应出具相应金额的发票。质量保修金待工程保修期满无质量问题后无息返还。安全保证金、质量保证金和工期保证金在工程竣工验收合格后无息返还。双方还对相关事项进行了约定。同日，双方签订房屋建筑工程质量保修书。 2010年10月20日，万通公司苏北分公司作为甲方，***作为乙方，签订《工程项目内部承包协议》一份，约定甲方将如师附小综合楼工程交由乙方承建施工，中标造价2066万元，承包施工范围：施工图土建安装工程，工期210日历天。甲方权利义务：按甲乙双方约定，收取工程中标总价的1.5%企业管理费，税金及规费等其他费用由乙方缴纳，按完成工作量比例在工程款中扣交，竣工决算如有增减按实调整，乙方不得以垫资欠款为由而拖欠管理费。乙方的权利义务：承包内容：甲方与工程业主（开发商）签订的总承包施工合同的全部施工范围和与之相适应的质量、工期、安全等指标的达标和各种材料采购责任与要求和现场管理要求。工期必须达到甲方与业主订立的合同工期的要求或因特殊情况业主认可的工期要求。安全生产：如因安全管理不善而发生安全事故，由乙方承担责任和经济损失。材料采购：本工程所有材料（除甲供材料外）均由乙方自行采购，其材料采供引起的经济纠纷一切由乙方自行负责处理和依法承担经济责任。承包责任：乙方对本工程的工程质量、工期、安全、材料采购负全责。自主经营，自负赢亏。本工程如需垫资，由乙方自行解决。如因质量、工期、安全生产、材料采供等不能达标或产生的责任经济纠纷，均由乙方自行负责处理和承担经济责任。及时缴纳甲方企业管理费和县建设局行业管理费，解缴办法…本工程各项税款按开票额直接由乙方自行缴纳。本工程进度款到账后，除去甲方应截留的管理费和税金外，乙方按财务规定及时提供相应票据，其余款项均按乙方施工进度拨付使用。乙方对本工程质量终身负责。乙方愿以自己的房产及固定资产作为本工程的抵押担保。房屋竣工交付后，乙方必须承担回访保修义务，其费用由乙方自行负责。甲方加盖万通公司苏北分公司公章，乙方由***签名。 以上合同签订后，原告按约组织人员进场施工，案涉工程所需资金均由原告出资，人员工资、现场管理、材料采购、设备租赁等均由原告自行完成。案涉工程中增加的项目也由原告实施完成。被告万通公司没有派人参与施工，也未投入资金、设备等。2011年7月10日，如师附小作为发包人（甲方），万通公司作为乙方，签订《如皋高等师范附属小学综合楼室外道路场地基础工程补充协议》一份，约定：工程名称为如师附小综合楼室外道路场地基础工程，承包范围为如师附小综合楼室外道路场地砼基础，开工日期为2011年7月20日，竣工日期为2011年8月10日，合同价款约叁拾伍万元整。双方还对工程计价方式、工程款支付方式等内容进行了约定。甲、乙双方均加盖公章，乙方经办人由***签名。案涉工程已全部施工完毕，竣工验收，交付使用。2011年9月10日立具《单位工程竣工验收证明书》，载明开工日期为2010年11月3日，竣工日期为2011年9月10日，工程质量合格。2012年10月29日如皋市固定资产投资审核中心作出皋审中函[2012]213号“关于江苏省如皋师范附属小学综合楼工程项目结算审核结果的告知函”，载明：如师附小：审核中心对你单位送审的如师附小综合楼工程结算进行了审计，审计核定工程结算27759022元，核减工程结算3893541元。附审计清单。 2014年1月15日，万通公司作为转让方（甲方），辉阳公司作为受让人（乙方），签订《债权转让协议》一份，约定：2010年3月3日乙方以甲方名义与如师附小签订建设工程施工合同，承建了如师附小综合楼建设工程项目。此后，乙方实际组织了施工，现尚有部分工程款未***附小付取。为此经双方协商达成如下协议：1、甲方同意在本协议签订后，将如师附小根据2010年3月3日建设工程施工合同尚未付取的所有剩余工程款（含奖励等款项）转让给乙方，即由乙方直接***附小付取款项，甲方不再***附小付取以上款项。2、根据乙方与甲方的协议，乙方应支付的税款和管理费，乙方尚有570万元未支付，乙方承诺在***附小综合楼付取了相关款项后即按照约定支付给甲方。如今后乙方代甲方***附小开具了相应发票，则涉及的相应税款按实扣减。3、2014年1月23日乙方先支付甲方30万元管理费，待审计结束后（两个工程）再结算，先按照2000万计算收管理费。同日，万通公司***附小出具“江苏省如皋师范附属小学债权转让函”，内容为：江苏省如皋师范附属小学：我公司2010年3月3日与贵办事处签订合同承建的江苏省如皋师范学校附属小学综合楼建设工程项目，目前尚有570万元工程款未付取。由于我公司目前尚欠江苏辉阳装饰装璜工程有限公司工程款，为此，经我公司与江苏辉阳装饰装璜工程有限公司协商，我公司同意将在江苏省如皋师范学校附属小学未付取的以上全部工程款转让给江苏辉阳装饰装璜工程有限公司，由江苏辉阳装饰装璜工程有限公司直接向江苏省如皋师范学校附属小学付取以上工程款。如师附小在该债权转让函上加盖公章。签署：同意转让。落款时间为2014年1月15日。 原告自认已付款22518068元。该款由如师附小分12笔向万通公司支付，原告辉阳公司已***附小开具工程款发票金额为22609527元。万通公司收款后，共扣取了辉阳公司管理费706055.28元（其中30万元为辉阳公司向万通公司现金交款），余款分12笔全部转交给原告，收款人为辉阳公司（收取1笔）和***（收取12笔）。 2015年11月20日，如师附小出具“情况说明”一份，内容为：关于江苏辉阳装饰装璜工程有限公司***承接我校综合楼一事，我校特作如下情况说明：该工程由万通建设集团有限公司中标的，施工过程中，我们发现该工程系由江苏辉阳装饰装璜工程有限公司挂靠万通建设集团有限公司承建。在该工程的施工现场，工程的现场负责人为江苏辉阳装饰装璜工程有限公司的法定代表人***，施工队伍也都是由江苏辉阳装饰装璜工程有限公司负责召集和管理的。特此说明。加盖如师附小公章。 原告因向被告索要剩余工程款未果，于2016年11月28日诉至本院，要求判如所请。原告曾申请诉前保全，本院作出（2016）苏0682财保100号民事裁定书，裁定如下：扣留、冻结被申请人万通建设集团有限公司在被申请人江苏省如皋师范学校附属小学建设工程款项524万元，以防止万通建设集团私下提取。 另查，南通市崇川区人民法院于2014年1月28日作出（2014）崇执字第00211号执行裁定书，申请执行人***，被执行人南通市城市建设工程管理中心、万通建设集团有限公司，裁定如下：冻结、扣划被执行人南通市城市建设工程管理中心、万通建设集团有限公司银行存款6562900.05元或查封、扣押其相应价值的财产。（2014）崇执字第00212号执行裁定书，申请执行人***，被执行人南通市城市建设工程管理中心、万通建设集团有限公司，裁定如下：冻结、扣划被执行人南通市城市建设工程管理中心、万通建设集团有限公司银行存款7306777.61元或查封、扣押其相应价值的财产。2014年8月26日，南通市崇川区人民法院***附小发出（2014）崇执字第211、212号协助执行通知书，协助事项如下：一、暂停支付万通公司在你单位的工程款454万元。二、待该工程保质到期时，将上述款项汇入本院帐户。2015年2月3日，南通市崇川区人民法院作出（2015）崇民初字第0276号民事裁定书一份，原告为南通市城市建设工程管理中心，被告为万通建设集团有限公司，原告申请财产保全，法院裁定如下：冻结万通公司银行存款580万元或查封、扣押其相应价值的其他财产。同日南通市崇川区人民法院***附小发出（2015）崇民初字第0276号协助执行通知书一份，协助执行事项如下：协助保全被告万通公司的债权，保全金额为580万元。2016年5月30日，南通市崇川区人民法院***附小发出（2014）崇执字第00211、00212号协助执行通知书，协助执行事项如下：协助将被执行人万通公司在你单位的工程款454万元汇入本院账号。 审理中，案外人***、***向本院提交了“情况说明”一份及南通市中级人民法院（2015）***终字第02778号民事判决书一份，认为：如师附小工程是由万通公司承建，2014年8月南通市崇川区人民法院已***附小发出协助执行通知书，辉阳公司曾向南通市崇川区人民法院提出执行异议之诉，已被驳回，如师附小未付工程款应由南通市崇川区人民法院处置。原告质证认为：1、如师附小综合楼工程是由原告组织实施，原告公司是由***、***夫妇投资设立，***为法定代表人，***对外所办理的一切事宜都是代表原告。在施工过程中万通公司包括项目经理***从来没有对本工程参与管理及出资。2、***借用被告万通公司的名义与被告如师附小签订《建设工程施工合同》，承接如师附小综合楼土建和水电安装工程；被告万通公司与***签订《工程项目内部承包协议》，约定以上工程全部交由***施工，***承担《建设工程施工合同》中承包方的全部义务，且不管工程赢亏如何，万通集团均按工程中标总价的1.5%收取管理费。实际由原告组织施工，并承担了所有施工费用，按约定向被告万通公司缴纳了管理费。为方便与被告如师附小结算以上工程款，被告万通公司于2014年1月15日与原告签订了《债权转让协议》，约定被告万通公司将该工程所有剩余工程款转让给实际施工人即原告，万通公司在与原告签订债权转让协议的当日，亦已将以上债权转让的事实书面通知了如师附小，如师附小同意转让，且加盖了如师附小的印章。3、原告作为实际施工人，工程款应属原告所有，与万通公司其它债务无关。4、根据法律规定，实际施工人出资，人工费、材料费已转化到工程中，法律应该保护实际施工人的权利。5、如师附小综合楼工程竣工后都是辉阳公司负责**，万通公司从没有参与管理与**。被告万通公司质证认为：实际施工人是辉阳公司，我公司没有出资，也没有人员参与，所有的一切都是辉阳公司投入。至于***、***与我公司的债务，与本案没有关联。被告如师附小质证认为：对南通市中级人民法院的判决书三性无异，从原告所提供的证据能证明原告是案涉工程的实际施工人，案涉工程款归属由法院依法处理。***、***仅仅是万通公司的债权人，案涉工程款依法不属于该两人所有。 又查，原告经营范围：建筑装修装饰工程设计施工；建筑装修装饰工程专业承包、高空作业工程专业承包（凭有效资质证书经营）。企业类型为有限公司（自然人控股），注册资本5800万元，股东为***、***（二人系夫妻关系）。 本院原审认为，本案的争议焦点如下：一、原告是否是涉案工程的实际施工人？二、被告如师附小应否承担给付工程款的责任。三、案涉欠付工程款金额如何认定？利息如何计算？ 关于焦点一，原告系案涉工程的实际施工人，原告与万通公司之间应认定为挂靠关系。理由如下：1、原告不具备从事建筑活动的主体资格，其与万通公司是各自独立的两家公司。万通公司承接案涉工程后未有资金投入，亦未参与施工，该工程全部由原告施工，包括工程施工的人员组织、人工工资、材料购买、工程项目分包、结算、支付、施工资料、竣工验收等，均由原告完成。审理中，万通公司也承认以上事实。如师附小出具的“情况说明”亦认可案涉工程虽由万通公司中标，施工过程中发现系由原告挂靠万通公司承建，施工现场负责人为原告的法定代表人***，施工队伍也是由原告负责召集和管理。2、原告的法定代表人与万通公司签订的“工程项目内部承包协议”，明确约定案涉工程所有债权债务、工程质量、工期、安全生产、材料采购、工人工资等均由原告承担，自主经营、自负盈亏，本工程如需垫资，由原告自行解决，如有经济纠纷由原告自行处理和承担经济责任。工程款归原告所有，工程款发票由原告提供，原告按照该工程中标总价的1.5%向万通公司缴纳管理费。原告已将管理费交纳给万通公司，万通公司已出具收据给原告。在本案所涉证据中，实际施工人有时书写为辉阳公司，有时书写为***，但原告辉阳公司对其法定代表人***的行为予以认可，本院无异，其法律后果由辉阳公司承担。表明案涉工程所有债权债务、工人工资等由原告承担，工程款也应归原告所有，原告向万通公司缴纳管理费。以上证明原告与万通之间系挂靠关系。3、万通公司不对该工程实施管理，也没有投入资金，工程所有支出均由实际施工人即原告承担，独立核算、自负盈亏。原告提交了证据证明工程款汇给万通公司后，万通公司扣除管理费后全部转交给原告，工程中所有材料、人工费用均由原告支付，万通公司没有对该工程垫资。在施工过程中全部由原告与木工、瓦工、钢筋工等劳务分包主体签订的分包协议，所有材料购买均由原告签订购销合同，由原告出资购买，以上证据进一步证明原告系案涉工程的实际施工人。4、***系原告的法定代表人，原告的股东为***夫妻二人，在万通公司与如师附小签订的建设工程施工合同中，***作为项目执行经理，但其不是万通公司员工。在施工过程中，如师附小与万通公司签订的《道路场地基础工程补充协议》，乙方经办人由***签名，而万通公司并未派工作人员参与案涉工程的施工及管理，包括施工合同中明确的项目经理***也未参与案涉工程管理。被告万通公司对原告实际施工人的身份无异议，被告如师附小出具的情况说明也表明其对原告为实际施工人的身份是知晓的。上述证据能相互印证，证明原告系案涉工程实际施工人，借用万通公司资质，以万通公司名义从事涉案工程施工，原告与万通公司系挂靠关系。被告如师附小虽辩称：不清楚原告与万通公司之间是否存在借用资质或挂靠关系，但其出具的情况说明以及当庭陈述，均已表明本案原告为案涉工程实际施工人，故对如师附小所辩不予支持。 关于焦点二，被告如师附小是否应向本案原告承担给付责任。 首先，被告如师附小系案涉工程的发包人，案涉工程已经竣工验收合格并交付其使用，又经审计确认的情况下，其负有给付相应工程款的义务。其次，被告如师附小将工程发包给万通公司施工，按理如师附小应当向万通公司支付未付的工程款。但上述已确认原告系案涉工程实际施工人，万通公司与原告之间存在挂靠关系，针对案涉工程原告享有收取工程款的权利，同时也负有支付案涉工程所产生的工人工资、材料款、**等义务，该权利是特定的。万通公司在案涉工程中没有任何出资，人、财、物均没有投入，其也不应享有相应的权利。相反其通过挂靠协议向原告收取了相关的管理费，其对自身所负的相关债务应当妥善处理，不应累及原告。根据《合同法》第286条和相关司法解释的规定，工程款具有优先受偿性质，是优先于普通债权和抵押权的受偿权。并且作为实际施工人，原告付出的大量垫资、人力和物力已经物化到建筑工程中，其工程款亦应当优先受偿。如果因万通公司所负的其他债务而从原告的工程款中直接扣除，则实际施工人的优先受偿权就得不到保护。因此，本案原告作为实际施工人，其应得的工程款是优先债权，足以对抗其他普通债权。以案外人的另案诉讼结果执行实际施工人的应得工程款没有法律依据，根据最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，执行标的物应当是被执行人的财产，而万通公司没有对案涉工程有任何出资，案涉工程的工程款应由实际施工人享有。且基于上述原因，万通公司将案涉工程款转让给原告，双方签订的债权转让协议表明原告为案涉工程的实际施工人，南通市崇川区人民法院***附小发出协助执行通知书时，原告与万通公司之间的债权转让协议已签订，并已通知如师附小，原告对此并无过错。万通公司并非本案的实际施工人，相关款项不应归万通公司所有。如师附小在另案中仅为协助执行义务，也未作为另案的当事人参与诉讼，未能表达其诉讼主张。故在相关权利与义务明确的情况下，应当尊重事实本来的面貌，在普通债权与实际施工人的利益保护之间，法律更应保护实际施工人的利益，以利于社会的和谐与稳定。原告系实际施工人，整体工程自始至终均由原告完成，对照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六之规定，该规定赋予实际施工人向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任的权利，已突破合同相对性原理，是针对建设工程施工合同纠纷的特征，对实际施工人权益的特殊保护，以平衡各方当事人的利益。再次，原告同时应承担因该工程产生的相应义务，原告对债权转让及相应义务属概括承受，根据权利义务相一致的原则，对建设工程施工合同中的保修等义务理应由其承受。相反，如果用实际施工人应得的工程款抵偿万通公司的其他债务，则相应应由实际施工人完成的合同义务也难以由第三方完成，第三方也难以承担该责。对万通公司所负的其他债务，可以用万通公司的其他应得款项偿还，如果用原告（实际施工人）的工程款偿还，将可能导致原告无法兑现案涉工程的工人工资及相应款项，进而侵害实际施工人的权益。综上，本案如师附小欠付工程款应由原告享有并收取。被告万通公司与原告仅为挂靠关系，万通公司尚未收到案涉工程欠付工程款，原告要求其承担给付义务依据不足。但因万通公司欠其他债务造成讼累，其应承担相应的诉讼费用。原告挂靠万通公司名义从事建设工程施工，存在过错，也应承担相应的诉讼费用。 关于焦点三、案涉欠付工程款金额如何认定？利息如何计算？根据原告提交的证据，可以确认案涉工程经审计核定工程结算价款为27759022元，原告自认已付款22518068元，尚欠工程款为5240954元。 关于利息，原告主张从应付款之日开始计算，被告如师附小主张因案涉工程款被南通市崇川区人民法院冻结，无法直接支付给原告，不同意支付利息。本院认为，从应付款之日起至如师附小收到南通市崇川区人民法院协助执行通知书之日止，应给付利息，此后因法院要求协助冻结未能支付，责任不在被告如师附小。根据合同约定的付款方式和时间，审计结束后扣5%保修金，余款分三年付清，每年平均三分之一。审计结束时间为2012年10月29日，第一期付款时间应为2013年10月29日，付款金额为3853003元÷3＝1284334元，则从2013年10月29日起可以按本金1284334元计算利息，至2014年8月26日如师附小收到南通市崇川区人民法院协助执行通知书止，按年息6%计算为63575元。此后，非因如师附小的原因导致无法履行，对原告主张利息的请求难以支持。如师附小未能按约定支付第一期款项，应承担三分之一的诉讼费用。 综上，被告如师附小依法应在欠付工程款范围内向原告承担给付责任。 据此，原审判决：一、被告江苏省如皋师范学校附属小学给付原告江苏辉阳装饰装璜工程有限公司工程欠付款5240954元。二、被告江苏省如皋师范学校附属小学给付原告江苏辉阳装饰装璜工程有限公司工程款利息63575元。以上款项于本判决生效后五日内履行完毕。三、驳回原告的其他诉讼请求。 本院再审查明案件事实与原审相同，予以确认。 另查明，案外人***、***因辉阳公司与万通公司、如师附小建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）苏0682民初11716号民事判决书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2017年8月9日立案后，依法适用普通程序进行审理。审理认为，本案中，***、***就本院（2016）苏0682民初11716号民事判决书提起第三人撤销之诉，而***、***在本院（2016）苏0682民初11716号案件审理过程中曾向本院提交了情况说明，其知道该诉讼，但未参加诉讼，而其未能举证证明其申请参加未获准许或因客观原因无法参加以及有其他不能归责于本人的事由未参加诉讼，其应承担举证不能的不利后果。本院认定***、***知道诉讼而未参加应归责于***、***，系因其自身过错未参加诉讼，视为其行使处分权的结果，依法不能提起撤销之诉。其次，第三人撤销之诉所保护的“民事权益”原则上不包括普通债权。对于法律明确规定给予特别保护的债权以及法律明确规定享有法定撤销权的债权，才可以适用第三人撤销之诉。因***、***申请，南通市崇川区人民法院***附小发出了协助执行通知书，对涉案债权采取了保全措施，但并不意味着***、***即当然成为了该债权的债权人，且具有法定优先权。***、***就本院（2016）苏0682民初11716号提起第三人撤销之诉，不符合法定起诉条件。遂裁定驳回***、***的起诉。***、***不服，向南通中院提出上诉，中院于2018年11月15日作出（2018）苏06民终138号民事裁定书，驳回上诉，维持原判。 又查：南通市崇川区人民法院在执行***、***与万通公司、南通市城市建设管理中心其他合同纠纷两案中，于2014年8月26日查封、冻结了被执行人万通公司在如师附小的工程款人民币454万元。案外人辉阳公司就此提出执行异议。2015年3月11日，南通市崇川区人民法院(2015)崇执异字第00002号执行裁定书：驳回案外人辉阳公司的执行异议。辉阳公司不服以***、***为被告提起执行异议之诉，南通市崇川区人民法院于2015年7月10日作出(2015)崇民初字第00593号民事判决，认为，在诉讼程序开始之前一年至执行程序终结前，有履行能力的被执行人为逃避债务履行，采取的故意转移财产或者为法院处分财产设置障碍并对申请执行人造成损害的行为属于规避执行的行为。规避执行行为系无效行为，不受法律保护。本案中，债务人万通公司与债权人***、***于2013年11月16日签订民事调解书，确认在2013年11月31日前一次性给付被告***工程款人民币7243161.61元，一次性给付被告***工程款6502985.05元。后万通公司因运营困难，未能按期支付上述工程款，被告***、***据此于2014年1月向本院申请执行。在此过程中，万通公司明知无法履行法定义务，仍将如师附小的工程款转让给原告辉阳公司，造成被告***、***执行困难，损害了***、***的利益。原告辉阳公司称如师附小工程系其实际承建，相应的权利义务应当由其主张，即使如师附小的工程系原告辉阳公司挂靠万通公司实际承建，万通公司仍是该工程的承包方，辉阳公司与万通公司之间的分包协议系其对双方权利义务的约定，万通公司仍是如师附小工程款的债权人，在其不能履行两被告的债务时，将上述债权转让给原告的行为，属于规避执行的行为，该协议依法属于无效协议，对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决驳回辉阳公司的诉讼请求。 辉阳公司不服该判决提起上诉，南通市中级人民法院于2016年5月12日作出（2015）***终字第02778号民事判决，认为，二审中双方当事人的争议焦点：1、辉阳公司认为其系案涉工程的实际施工人，据此要求确认工程款归其所有并阻却执行的主张能否成立？2、案涉债权转让协议的法律效力？关于争议焦点1，***虽然是辉阳公司的法定代表人，但个人与公司存在主体上的差异，对外法律关系、法律责任等均存在本质差别，根据合同相对性原则，法律关系主体一旦确定，不得由当事人在诉讼过程中自由选择。本案中，从施工合同的订立与履行看，《工程项目内部承包协议》系***以个人名义订立，大部分工程款项系由万通公司直接汇入***妻子***的个人账户，***也以个人名义签订钢筋工、瓦工、木工转包协议，虽然辉阳公司提交了相关证据，但认定辉阳公司为案涉工程的实际施工人证据不够充分。退一步讲，即便辉阳公司是案涉工程的实际施工人，其也仅是基于与万通公司之间存在的挂靠关系成为案涉工程款债权的请求权人，并不能改变万通公司对外作为工程合同相对人的身份，从权利外观看，万通公司依然是案涉工程款的权利人，实际施工人身份不足以阻却执行。本案中，辉阳公司虽然提交了如师附小与万通公司出具的情况说明，但该证据仅能作为辉阳公司、如师附小与万通公司三方之间确定内部法律关系的依据，并不得以此对抗申请执行人。综上，辉阳公司主张其系案涉工程的实际施工人，据此要求确认工程款归其所有并阻却执行的主张不能成立。关于争议焦点2，根据万通公司与***、***签订的民事调解书，万通公司应当于2013年11月31日前给付***、***工程款项，因万通公司未能如期履行债务，***、***申请法院强制执行。在此情况下，万通公司不积极履行法院生效文书所确定的债务，而是将如师附小的工程款债权转让给辉阳公司，并提前扣除管理费用获利，造成***、***执行困难，明显属于规避执行的行为，归于无效，不受法律保护。辉阳公司主张其作为实际施工人，签订该债权转让协议仅是为了确认其可以直接***附小主***，与事实不符，不予采信。最终判决驳回上诉，维持原判。 辉阳公司不服中院（2015)***终字第02778号民事判决，向省高院申请再审。省高院在审查过程中，辉阳公司递交撤回申诉申请。省高院于2017年11月15日作出(2017)**申3180号民事裁定书，准予辉阳公司撤回再审申请。 再查，2015年2月3日，南通市崇川区人民法院作出（2015）崇民初字第0276号民事裁定，原告为南通市城市建设工程管理中心，被告为万通公司，原告申请财产保全，该院裁定如下：冻结万通公司银行存款580万元或查封、扣押其相应价值的其他财产。后南通市崇川区人民法院***附小发出（2015）崇民初字第0276号协助执行通知书一份，协助执行事项如下：协助保全被告万通公司的债权，保全金额为580万元。如师附小收到上述协助执行通知书后，于2015年3月5日以联系函的方式至函南通市崇川区人民法院，要求撤销上述协助执行通知书。南通市崇川区人民法院一直未有回复。 再查，本院（2016）苏0682民初11716号民事判决生效后，辉阳公司于2017年3月15日申请执行，如师附小已依判决内容履行完毕。 还查，本案进入再审后，***、***申请作为第三人参与诉讼。该二人于2018年12月22日以其与万通公司的工程款纠纷双方已达成和解协议，并已处理完毕为由，书面提出不申请作为本案第三人到庭参加诉讼，本院口头裁定准许。 本院再审认为：1.原审依据庭审查明的事实及依照相关法律，认定原审原告辉阳公司系案涉工程的实际施工人，其与万通公司之间系挂靠关系。理由成立，适用法律并无不当，且对此再审双方当事人无异议，应予采纳。 2.原审确认案涉工程经审计核定工程结算价款为27759022元，原审原告自认已付款22518068元，尚欠工程款为5240954元。对此再审双方当事人无异议，再审予以确认。关于利息，原审原告再审主张按10%年利率的标准支付逾期付款利息，原审被告如师附小辩称已依照原审判决确定的标准支付完毕。本院认为，从应付款之日起至如师附小收到南通市崇川区人民法院协助执行通知书之日止，应给付利息，此后因法院要求协助冻结未能支付，责任不在如师附小。根据合同约定的付款方式和时间，审计结束后扣5%保修金，余款分三年付清，每年平均三分之一。审计结束时间为2012年10月29日，第一期付款时间应为2013年10月29日，付款金额为3853003元÷3＝1284334元，则从2013年10月29日起可以按本金1284334元计算利息，至2014年8月26日如师附小收到南通市崇川区人民法院协助执行通知书止，因双方合同未约定利息及利息计算标准及方法，故应当按年息6%计算为63575元。此后，非因如师附小的原因导致无法履行，对原审原告主张利息的请求难以支持。而辉阳公司再审主张按10%年利率的标准支付逾期付款利息，未提供法律依据，本院不予支持。故原审将利息计算为63575元，并无不当。 本案再审争议焦点为：案涉债权转让协议的法律效力问题。 南通市中级人民法院于2016年5月12日作出（2015）***终字第02778号民事判决，该判决认为，根据万通公司与***、***签订的民事调解书，万通公司应当于2013年11月31日前给付***、***工程款项，因万通公司未能如期履行债务，***、***申请法院强制执行。在此情况下，万通公司不积极履行法院生效文书所确定的债务，而是与辉阳公司签订债权转让协议，将如师附小的工程款债权转让给辉阳公司，并提前扣除管理费用获利，造成***、***执行困难，明显属于规避执行的行为，归于无效，不受法律保护。辉阳公司主张其作为实际施工人，签订该债权转让协议仅是为了确认其可以直接***附小主***，与事实不符，不予采信。该判决作为终审生效判决，其判决已确认案涉债权转让协议无效。故本院再审确认案涉债权转让协议无效。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定赋予实际施工人向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任的权利。本案中，如上所述，原审原告辉阳公司作为如师附小综合楼工程的实际施工人向发包人原审被告如师附小主***，要求其在欠付工程价款范围内对辉阳公司承担责任，于法有据，本院予以支持。至于案涉债权转让协议被认定为无效，并不影响如师附小在欠付工程价款范围内对辉阳公司承担给付责任。故原审依据庭审查明的事实及依照相关法律，认定辉阳公司与万通公司系挂靠关系，又以如师附小出具的“情况说明”以及当庭陈述认定如师附小对该挂靠关系系明知为由，确认如师附小依法应在欠付工程款范围内向辉阳公司承担给付责任，适用法律并无不当，应予支持。但原审依据案涉债权转让协议判决如师附小给付辉阳公司工程欠付款5240954元及利息63575元，适用法律不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。本案中，原判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故本案应在纠正瑕疵后予以维持。 据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决如下： 维持如皋市人民法院（2016）苏0682民初11716号民事判决。 原审案件受理费52396元、保全费5000元，合计57396元，由辉阳公司负担19132元，由万通公司负担19132元，由如师附小负担19132元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费52396元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年八月十一日 书记员　　***